Sentencia de Tutela nº 466/22 de Corte Constitucional, 19 de Diciembre de 2022

1. El 9 de febrero de 2021, la señora M.H.Y. solicitó al juez constitucional la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad, a la seguridad social y al mínimo vital, los cuales habrían sido conculcados en la sentencia proferida el 4 de junio de 2020 por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

   A.H. probados

2. El 7 de julio de 2015, por medio de apoderado judicial, la señora M.H.Y. presentó demanda ante el Tribual Administrativo de Cundinamarca. Con ella se ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de lograr que se declare la nulidad de la resolución 0116 del 27 de febrero de 2015, dictada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en adelante FONPRECON. Como restablecimiento del derecho, la demandante solicitó que se reconociera y pagara la pensión que le corresponde, desde que se causó y hasta que se haga el pago, con los reajustes, incrementos, intereses moratorios e indexación. Solicitó además que se condenara a la demandada a pagar las costas del proceso y las agencias en derecho.[2] Esta demanda se fundó en los siguientes hechos:

3. El 11 de agosto de 1952 nació la señora M.C.H.Y. en Carmen de Bolívar, Departamento de Bolívar, según consta en la inscripción hecha en la Notaría Única de Carmen de Bolívar.[3]

4. El 29 de mayo de 1990, en la Notaría Segunda de Cartagena, se inscribió en el registro de matrimonios el contraído por R.I.E.B. y M.C.H.Y., en la parroquia de Nuestra Señora de la Candelaria el 7 de septiembre de 1980.[4] Este vínculo cesó en sus efectos aproximadamente 10 años después de haberse contraído.

5. El 7 de marzo de 2011, en la Notaría Segunda de Cartagena, se inscribió en el registro de matrimonios el contraído en esa misma notaría[5] por R.I.E.B. y M.C.H.Y. el 4 de marzo de 2011.[6]

6. El 28 de octubre de 2014, se inscribió en el registro de defunción la muerte de R.I.E.B., ocurrida en la ciudad de Cartagena, a las 13:20 horas de ese día, con fundamento en un certificado médico.[7]

7. En distintas declaraciones extra-juicio[8] se afirma que entre la actora y el difunto hubo convivencia ininterrumpida, incluso desde antes de que contrajeran, por segunda vez, matrimonio, el 4 de marzo de 2011.

8. En este sentido, V.R.H.Y., hermano de la actora dice que asistió al primer matrimonio, hace más de 40 años; que los cónyuges se divorciaron “más o menos 10 años después”; que duraron “poco tiempo divorciados, porque nuevamente el (sic.) asumió sus obligaciones de padre y esposo”; que le consta que estas dos personas vivían en B., en la carrera 4, y que luego se trasladaron a M., al Edificio Portal de M., inicialmente al apartamento 107 y más tarde al 202, en el que el difunto vivió hasta sus últimos días.[9]

9. S.A.L.V., trabajador del edificio Portal de M., luego de referir que lleva 18 años de labores en dicho edificio, manifiesta que conoció al fallecido hace 14 años, cuando se mudó al apartamento 107 con su esposa, la actora, y sus dos hijos. Después se mudaron al apartamento 202. En este contexto afirma: “inicialmente el doctor se quedaba generalmente desde el jueves hasta los lunes o martes que viajaba a Mompox, venía generalmente todos los fines de semana, era conocido por todo el edificio y los vecinos; a principios del 2008 se radicó definitivamente con su esposa e hijos en el edificio; luego se mudaron al apartamento 202 donde continuó conviviendo con su esposa e hijos hasta que falleció en el mes de octubre del año pasado [2014].”[10]

10. Segunda E.B., hermana del difunto, precisa que asistió al matrimonio celebrado ente este y la actora en 1980, ceremonia que se celebró en la Ermita al pie de la Popa en Cartagena; que la pareja, junto a sus dos hijos, vivieron aproximadamente 10 años en B., luego de lo cual se divorciaron; que este “divorcio duro (sic.) poco tiempo, porque alrededor de (4) años después nuevamente el asumió sus obligaciones de padre y esposo, hecho que me consta porque mi hermana […] arrendó en la inmobiliaria A. y Segovia un apartamento en manga (sic.), en el edif. Portal de M. […] para que viviera mi fallecido hermano […] su esposa […] y sus dos hijos […], ya que el (sic.) no pudo arrendarlo en su nombre porque la inmobiliaria no lo acepto (sic.) como arrendatario”; que al ser el único varón de la familia y debido a la edad de su padre y a la enfermedad de una de sus hermanas, el difunto “repartía su tiempo de vivienda entre nuestra casa en Mompox y su casa en Cartagena, donde convivía con su esposa”; que en 2009 se radicó en Cartagena y su “hermano continuo (sic.) conviviendo con su esposa […] y sus dos hijos […], en manga (sic.) en el edificio portal de manga”; que el 4 de marzo de 2011 su hermano “formalizó la relación con su esposa […] casándose por lo civil ante la Notaría Segunda de Cartagena”; que, posteriormente, arrendó a la inmobiliaria Inverbienes el apartamento 202 en el mismo edificio, “donde convivio (sic.) con su esposa […] y sus dos hijos […], hasta el fin de sus días.”[11]

11. G.E.R. manifiesta haber sido durante más de 10 años vecina y amiga del difunto.[12] Debido a lo anterior afirma que en 1980 este contrajo matrimonio con la actora, lo que le consta por haber asistido a la ceremonia. Agrega que los cónyuges vivieron con sus hijos en B., durante 10 años, momento en el cual se divorciaron “y estuvieron separados aproximadamente 4 años, pero él nunca desamparo (sic.) a su esposa […] y a sus hijos […], y siempre asumió sus obligaciones de padre y esposo, alrededor de 4 años después de su divorcio volvieron a convivir juntos”. Por último, refiere que el difunto le cedió el apartamento de B. a sus hermanas y se mudó, con su esposa y sus hijos, al edificio el Portal de M., lo que le consta “porque somos vecinos hace más de 15 años”, y que “al principio repartía su tiempo de vivienda entre su casa en Mompox y su casa en Cartagena. Debido al deterioro de su salud y el de sus hermanas, vendió las propiedades de la familia en Mompox y se radicaron definitivamente en Cartagena.”[13]

12. Según certificación de E.P.S. Sanitas, del 28 de abril de 2015,[14] aparece que el difunto estuvo afiliado desde el 1 de junio de 2002 hasta el 1 de enero de 2015; que sus dos hijos estuvieron afiliados desde el 1 de junio de 2002, y que su hijo lo estuvo hasta el 1 de julio de 2009 por haber perdido el derecho al amparo, y que su hija lo estuvo hasta el 1 de diciembre de 2002 por multi afiliación; y que la actora estuvo afiliada desde el 1 de junio de 2011 hasta el 1 de enero de 2015.[15]

13. Según certificación de Colsanitas, del 12 de mayo de 2015,[16] aparece que el difunto estuvo afiliado desde el 1 de marzo de 2004 y se retiró el 1 de mayo de 2015; que sus dos hijos estuvieron afiliados en las mismas fechas; y que la actora estuvo afiliada desde el 1 de mayo de 2010 y se retiró el 1 de mayo de 2015.[17]

14. Según certificación de Coomeva E.P.S., del 24 de marzo de 2015, la actora estuvo vinculada al sistema general de seguridad social, en el régimen contributivo, desde el 1 de mayo de 2001 hasta el 30 de diciembre de 2009, “en calidad de COTIZANTE CABEZA DE FAMILIA; y su estado actual es DESAFILIADO.”[18]

15. Según certificación de Inverbienes S.A.S, del 18 de marzo de 2015, el difunto “mantiene[e] vínculos comerciales con nuestra Inmobiliaria en calidad de arrendatario en el inmueble ubicado en MANGA, EDF. PORTAL DE MANGA APOT.202, desde el 29 de Octubre de 2012, se deja claramente establecido que a la fecha el contrato sigue en vigencia y las obligaciones que de allí se deriven.”[19]

16. Según certificación de A.&.S.S., del 16 de marzo de 2015, la señora M.E.B. fue titular del contrato de arrendamiento 8654,[20] correspondiente al apartamento 107 del Edificio Portal de M.. El inmueble se “ocupó el 18 de Diciembre de 1998, y cuya desocupación se produjo el día 30 de Octubre de 2012.”[21]

17. Por medio de la Resolución 0116 del 27 de febrero de 2015, FONPRECON resolvió negar la solicitud de sustitución pensional[22] elevada por la actora.[23] Esta resolución, luego de reconocer los documentos aportados por ella, que son en general los mismos presentados con la tutela, con la adición de una declaración juramentada del difunto del 26 de diciembre de 2013,[24] en la cual manifiesta que convivía con la actora desde hace dos años,[25] pone de presente que en el expediente obra, a folio 254, una comunicación del difunto del 29 de julio de 2011,[26] en la cual se manifiesta lo siguiente:

    “(…) [q]ue desde que me divorcié legalmente con la señora M.H.Y., no he convivido ni conviviré con ella bajo el mismo techo y que los dos vivimos en residencias separadas, yo en la casa ubicada en la calle real del medio en el Municipio de Mompos junto con mis dos hermanas MARÍA ASUNCIÓN Y SEGUNDA E.B. y la señora M. residenciada y domiciliada en la ciudad de Cartagena junto con mis dos hijos mayores de edad: A.I. y F.M.E.H.. // La anterior manifestación de mi voluntad, obedece que (sic.) si después de mi fallecimiento exista alguna reclamación de sustitución pensional por parte de la señora M., ésta (sic.) señora no se encuentra como beneficiaria en el orden taxativo de prelación legal.”[27]

18. Al encontrar que las dos declaraciones juramentadas del difunto, la del 26 de diciembre de 2013 y la del 29 de julio de 2011, tienen contenidos incompatibles con lo que se sostiene por la actora, el fondo de previsión, luego de aplicar la presunción de buena fe a las mismas, concluyó que no le asistía el derecho que pretendía le fuera reconocido, pues “no convivió haciendo vida marital con el señor E.B. (q.e.p.d.) durante los cinco años continuos anteriores a su muerte, de acuerdo con la manifestación realizada por el causante, con fecha del 26 de diciembre de 2013, donde señala que convivió con la peticionaria dos años atrás de la fecha señalada, incumpliendo el requisito legal contenido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.”[28]

19. Además de la declaración juramentada del difunto del 26 de diciembre de 2013, en el proceso ordinario aparece la declaración 3299 de la abogada R.P. de B., rendida ante la Notaría Segunda del Círculo de Cartagena el 1 de noviembre de 2014. La declarante dice que conoció al difunto y a su esposa desde hace aproximadamente 40 años; que asistió a su matrimonio en 1980 y que se divorciaron 10 años después; que este divorcio duró poco tiempo, porque el causante “nuevamente asumió sus obligaciones de padre y esposo, alrededor de 4 años después de haberse hecho el divorcio”; que, por tener sus bienes en Mompos, “repartía su tiempo de vivienda entre Mompos en la casa de sus padres y hermanas, donde tenía que atender todos sus negocios desde el fallecimiento de sus padres, y Cartagena donde solamente tenía la casa donde habitaba con su esposa M.H. y sus hijos”; y que, “[u]na vez vendidos todos los bienes de la familia E., hace más de 4 años se radicó definitivamente en Cartagena”, y vivía en el edificio El Portal de M. con su esposa e hijos, formalizando su relación “casándose por lo civil ante la Notaria Segunda de Cartagena.”[29]

20. Como se indicó antes del relato de los anteriores hechos, el 7 de julio de 2015, la actora, por medio de apoderada judicial, presentó demanda contra el FONPRECON, con la pretensión de que se anulara la Resolución 0116 del 27 de febrero de 2015 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara reconocer y pagar la sustitución pensional a su favor.[30] La demanda destaca que entre el difunto y la actora sólo dejó de haber convivencia en los años 1989, 1990, 1991 y 1992, por lo que “resulta inexplicable porque en declaración extr-juicio (sic.) rendida por el causante en el año 2011, niega convivir con la peticionaria, si el mismo contrajo matrimonio con la actora por segunda vez en el mismo año y rinde declaraciones extra-juicio donde manifiesta que convive con la señora M.C. DE LAS MERCEDES, y además la mantuvo afiliada al Sistema General de Seguridad Social y a medicina prepagada, circunstancias que permiten conferir credibilidad a las declaraciones extra-juicio ya reseñadas.”[31]

21. El 10 de agosto de 2015, la demanda fue admitida.[32] Al contestar la demanda,[33] por medio de apoderado, FONPRECON se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que en el material probatorio allegado al expediente “no se demuestra que haya existido entre la hoy demandante y el señor R.I.E.B., una convivencia real y efectiva, durante cinco años continuos anteriores al fallecimiento del señor E.B..”[34]

22. Con fundamento en las dos declaraciones del difunto, el 29 de junio de 2011 y del 26 de diciembre de 2013, FONPRECON señala que no hay prueba de la convivencia por cinco años continuos, por lo cual el acto administrativo que se cuestiona, al ser respetuoso de lo debidamente probado y estar revestido de la presunción de legalidad, debe mantenerse incólume.

23. Fijado el litigio en los términos antedichos, es decir, sobre si hay o no prueba de la convivencia por cinco años continuos antes del deceso del difunto, como se puso de presente en la audiencia realizada el 31 de mayo de 2017, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia el 27 de julio de 2017. En esta providencia se analiza cada uno de los medios de prueba ya indicados y, al estudiar la controversia se puso de presente que “es evidente que la cónyuge o compañera permanente sobrevivientes tienen derecho a la sustitución pensional del causante, siempre y cuando se acredite la convivencia durante los últimos 5 años de vida del causante.”[35]

24. Luego de destacar que este requisito se consideró compatible con la Constitución en la Sentencia C-1094 de 2003, el tribunal destaca que entre la fecha del segundo matrimonio y la fecha de la muerte del causante no hay cinco años, sino algo más de tres años. Por ello, prosigue el tribunal, es relevante establecer si hubo o no convivencia antes de la fecha del matrimonio y la duración de esta, a fin de establecer si se cumple o no con el requisito de los cinco años. En este contexto, procede a valorar las dos declaraciones del causante, del 29 de julio de 2011 y del 26 de diciembre de 2013, para llegar a la siguiente conclusión: “De lo expuesto considera esta Sala que no hay prueba suficiente para considerar que la cónyuge del causante convivió con éste durante sus últimos 5 años de vida, pues el causante falleció en el año 2014 y en el 2011 declaró que no convivía con la demandante. En consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda al no cumplirse con uno de los requisitos exigidos en la ley.”[36]

25. Respecto de la anterior decisión, el Magistrado N.J.C.C. aclaró su voto respecto de la condena en costas. A su juicio, si bien la sentencia acoge la doctrina del tribunal, en el sentido de no condenar en costas cuando no hay conducta dilatoria, temeraria o de mala fe de la parte vencida, ha debido condenarse expresamente en costas, en los términos de los artículos 188 del CPCA y 365.1 del CGP.[37]

26. En su debida oportunidad, la actora apeló la anterior sentencia. En el recurso cuestiona el que la sentencia se haya fundado en las dos declaraciones del difunto, sin haber valorado debidamente todas las pruebas aportadas al proceso, las cuales, a su juicio, desvirtúan la veracidad de dichas declaraciones, al punto de sostener que existe un defecto fáctico en la sentencia, tanto por la errada valoración de las pruebas como por haber omitido o ignorado valorar pruebas determinantes.[38] Argumenta que, de no haberse incurrido en dicho error, el tribunal habría accedido a las pretensiones de la demanda, pues la convivencia sí se había demostrado.

27. De otra parte, en la apelación se sostiene, con fundamento en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de la cual precisa que fue dictada por la Sala de Casación Laboral y que tuvo como ponente al Magistrado R.E.B., que la convivencia debe examinarse a partir de las circunstancias de cada caso. En ocasiones, prosigue la recurrente, la convivencia puede darse incluso si los cónyuges o compañeros no están permanentemente juntos, como a su juicio habría ocurrido en este caso, por circunstancias especiales relativas a la salud, al trabajo, o a fuerza mayor.

28. El recurso fue concedido, con efecto suspensivo, por Auto del 15 de septiembre de 2017.[39] Luego de haberse repartido el asunto, su conocimiento le correspondió a la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cual admitió el recurso de apelación por medio de Auto del 31 de enero de 2018.[40]

29. Dada la condición de salud de la actora, que ilustra con varios documentos, entre ellos su historia clínica, se solicitó dar prelación de fallo a este proceso,[41] según se informa por la secretaría de la Sección Segunda el 12 de junio de 2018.[42] Por medio de Auto del 17 de agosto de 2018 se dio traslado para alegar.[43] El alegato de la actora reproduce los argumentos dados para sustentar el recurso de apelación y, en especial, lo relativo a que sí se probó la convivencia por cinco años. El alegato de FONPRECON reproduce los argumentos de la contestación de la demanda, en el sentido de sostener que no está probada dicha convivencia. El Ministerio Público solicitó acceder a las pretensiones de la actora.

30. El cuatro de junio de 2020 la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.[44] La decisión del juez de segunda instancia fue la de confirmar la sentencia apelada, en cuanto atañe a negar las pretensiones de la demanda. Para llegar a esta decisión, el ad quem, luego de revisar los argumentos de la sentencia apelada, de repasar el marco normativo y jurisprudencial de la sustitución pensional, analizó el caso, en los siguientes términos:

31. Si bien puso de presente que la convivencia “no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que también incluye el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y contiene elementos que en mayor medida definen esa vida en común”, de suerte que el que los cónyuges no estén juntos en un momento dado “no es un factor determinante para desvirtuar la convivencia efectiva”, destacó que en cada caso le corresponde al juez valorar las circunstancias concretas, “para determinar las razones por las que no vivieron en el mismo techo y verificar que los demás factores determinantes de la convivencia estén presentes (acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo), por cuanto en últimas son los que legitiman el derecho reclamado.”

32. Pasando ya al análisis de las pruebas, que se relacionan de manera minuciosa y extensa, la sentencia encuentra que:

    “48. Lo expuesto pone en evidencia que el señor R.I.E.B. (q.e.p.d.) antes de contraer matrimonio con la accionante, por segunda vez, no tuvo la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida con ella, de allí que le precisó a Fonprecón que no debía ser sujeto de protección a través de la sustitución de su pensión de jubilación (el 29 de julio de 2011).

49. Este panorama está acorde con el escrito que presentó la señora A.L.E.N. a Fonprecón, el 13 de febrero de 2015, en el que manifiesta que: (i) le consta que su padre antes de casarse, por segunda vez, con la señora M.C. de las M.H.Y. no había convivido con ella (4 de marzo de 2011), por cuanto tenían residencia separadas (Mompós y Cartagena y (ii) ese hecho se corrobora con lo que manifestó su progenitor en vida y los términos de su poder para contraer nupcias, así como de la escritura pública protocolizada ante la Notaría Segunda de Cartagena (4 de marzo de 2011).

50. De igual forma, con la certificación de la inmobiliaria Intervienes S.A.S. en la que se indica que el causante fue arrendatario del inmueble que sirvió de residencia del matrimonio E.-Hernández (apartamento 202 del edificio El Portal de M.), desde el 29 de octubre de 2012.

51. Por su parte, la señora M.C. de las M.H.Y. acreditó tener más de 30 años para la fecha en que falleció su cónyuge R.I.E.B.[45] y para demostrar que cumple con el requisito temporal fijado en la letra a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 aportó declaraciones extraproceso que, en su sentir, dan cuenta [de] que su convivencia con el causante se dio antes del 4 de marzo de 2011.

52. Como ya se referenció, estas declaraciones extraproceso informan que el causante (i) después del divorcio, asumió sus obligaciones de padre y esposo, (ii) tenía sus bienes inmuebles y muebles en Mompós, donde residía con sus padres y hermanas y atendía negocios personales y familiares, (iii) repartía su tiempo entre ese municipio y Cartagena, urbe donde residía su ex esposa e hijos, y (iv) luego de vender las propiedades de la familia E.B. se radicó en la ciudad atrás referenciada sin determinar fecha alguna (aproximadamente en los años 2008 o 2009), donde más tarde formalizó su relación con la ahora accionante (4 de marzo de 2011) y convivió con ella con vocación de estabilidad y permanencia en el edificio El Portal de M. (apartamentos 107 y 202) hasta el día de su fallecimiento.

53. Para la Sala estas manifestaciones (i) son casi idénticas y se limitan a hacer aseveraciones, sin explicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su dicho, (ii) no permiten conocer la fecha en que el (sic.) R.I.E.B. (q.e.p.d.) se radicó en forma definitiva en Cartagena y comenzó a hacer una vida marital con la demandante, con anterioridad al 4 de marzo de 2011, (iii) no brindan detalles de cómo se desarrolló la convivencia real y efectiva de la pareja E.-Hernández (vida bajo el mismo techo, acompañamiento espiritual, moral y económico, deber de apoyo y auxilio mutuo y comprensión) antes de esa fecha, y (iv) no desarrollan con contundencia la razón por la que el antes nombrado tenía bienes y residencia por separado en Mompós, al punto [de] que logren desmentir lo aseverado por éste y su hija A.L.E.N. sobre el particular y lo consignado en los documentos soportes del matrimonio civil protocolizado ante la Notaría Segunda de Cartagena.

54. En este punto, resulta pertinente destacar que cuando las parejas no viven bajo el mismo techo, es necesario valorar las razones que motivaron esa situación, así como los demás factores determinantes de la convivencia (intención de mantener un hogar, acompañamiento espiritual, moral y económico, deber de apoyo y auxilio mutuo y comprensión), que en últimas son las que legitiman el derecho reclamado. Elementos que, como ya se vio no se desprenden con contundencia de las declaraciones extraproceso aportadas y, por lo mismo, impiden establecer una relación de convivencia real y efectiva de la pareja E.-Hernández con anterioridad al 4 de marzo de 2011.

55. No sobra señalar que si bien es cierto que en las declaraciones de los señores S.A.L.V. y Segunda E.B. se indica el año en el que el señor R.I.E.B. se radicó en Cartagena y empezó [a] hacer una vida en común, también lo es que esa referencia temporal no es coincidente entre sí (2008 y 2009), ni frente a lo afirmado por la actora en el recurso de apelación, cuando precisa que su convivencia con el causante, sin vínculo matrimonial, transcurrió “desde el año de 1994 hasta el 3 de marzo de 2011.”

56. Por otro lado, las circunstancias de que (i) el señor R.I.E.B. (q.e.p.d.) hubiera afiliado a la actora y a sus hijos a un plan obligatorio de salud y de medicina prepagada con anterioridad al 4 de marzo de 2011, y (ii) los señores V.H.Y. y M.E.B., hermanos de la actora y del causante, hubieran figurado como titulares y fiadores del contrato de arrendamiento del apartamento 107 del edificio El Portal de M., desde el 18 de diciembre de 1998, no permiten establecer, por sí solas, que la pareja E.-Hernández había construido un vínculo de afecto, apoyo, dependencia económica, acompañamiento y comprensión mutua desde antes de haber celebrado su matrimonio civil, máxime cuando existen otros elementos de juicio que desvirtúan esa unión previa al 4 de marzo de 2011.”[46]

33. Con fundamento en el anterior análisis probatorio, la sentencia concluye que no se logró demostrar que hubiere convivencia antes del 4 de marzo de 2011, con lo cual no se acreditó una convivencia real y efectiva durante los cinco años anteriores a la fecha de fallecimiento del causante. De hecho, la sentencia establece que entre la primera y la segunda fecha hubo tres años, siete meses y 24 días.

34. Por último, la sentencia condena en costas de segunda instancia a la demandante, con fundamento en lo dicho en recientes providencias por la Subsección y a lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365.3 del CGP.

    2. La acción de tutela

35. En vista de las circunstancias reseñadas, la actora destaca que la providencia objeto de la tutela incurrió en un defecto fáctico y en el desconocimiento del precedente constitucional.

36. En primer lugar, el defecto fáctico ocurre por haber concluido que no se acreditó una convivencia mínima entre ella y el señor R.I.E., para efectos de establecer su derecho a una “pensión de sobrevivientes”, causada por el fallecimiento de este último. Este defecto se produjo, a su juicio, por una inadecuada valoración de la prueba. La actora sintetiza su argumento del siguiente modo:

    “Teniendo en cuenta lo anterior, es ostensible el error que cometió el fallador de segunda instancia, al afirmar que no hay prueba contundente que permita establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar del porque (sic.) no convivían bajo el mismo techo, cuando esto no es cierto, como se manifestó en párrafos anteriores, cada una de las declaraciones rendidas permiten establecer con certeza que existió por más de cinco (5) años una convivencia entre la suscrita y el causante, no obstante que mi esposo fallecido alternara su domicilio entre la ciudad de Mompox y Cartagena, de lo cual se puede concluir que de no incurrirse en este error, la decisión sería otra.”[47]

37. La actora cuestiona que no se hubiese valorado correctamente una serie de declaraciones extra-juicio, debidamente allegadas al proceso. Agrega que esta conducta tuvo un efecto decisivo en la decisión, pues llevó a concluir a la autoridad judicial que no había prueba de un hecho que, por el contrario, sí estaba acreditado en el proceso.

38. Si bien la actora reconoce que el fallecido había manifestado que no vivía con ella, considera que tal manifestación no corresponde al material probatorio existente en el proceso. En particular, destaca que el fallecido había afiliado a la actora y a sus hijos al plan obligatorio de salud y a la medicina prepagada, desde el año 2002, y que había arrendado para ellos un apartamento en Cartagena desde el año 1998, de manera tal que había una relación de convivencia incluso antes de su matrimonio el 4 de marzo de 2011. En este sentido destaca que las declaraciones extra-juicio que considera mal valoradas, son claras en señalar que el fallecido “siempre estuvo pendiente del cuidado y bienestar tanto de la suscrita como de sus hijos, y era él quien veía por los gastos de la vivienda y salud entre otros, y por más de me (sic.) cinco (5) años”. Agrega que no es cierto que no hubiera cohabitación, que la había, pero precisa que ello no ocurría todos los días, dado que “el causante alternaba su domicilio, entre la ciudad de Cartagena donde residía su esposa y familia y la ciudad de Mompox donde tenía sus negocios”.[48]

39. En segundo lugar, el desconocimiento del precedente constitucional ocurre por no haberse tenido en cuenta las Sentencias T-324 de 2014 y T-245 de 2017, en las cuales se resolvieron casos semejantes. En estas providencias, a juicio de la actora, la Corte precisó que la convivencia “no implica vivir bajo el mismo techo, siempre y cuando exista una causa justificada para la separación de cuerpos.”

    3. Trámite de la acción de tutela

40. Trámite de la primera instancia. Mediante Auto del 5 de febrero de 2021, el C.N.Y.C. admitió la tutela interpuesta contra la Sentencia del 4 de junio de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. En esta providencia se resolvió vincular al trámite constitucional a la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a FONPRECON y al Ministerio Público.

41. Intervención del C.G.V.H., ponente de la decisión objeto de la acción de tutela. Mediante escrito del 18 de febrero de 2021, el interviniente contestó la acción de tutela y solicitó su rechazo por ser improcedente. Luego de referirse a los fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, destaca que la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional y, en ese contexto, pone de presente que la sentencia objeto de la tutela no incurre en “ningún vicio protuberante o causal de procedibilidad que afecte la legalidad de la providencia judicial objeto de control.” En particular, sobre la base de un análisis amplio de los factores determinantes de la convivencia, con fundamento en las pruebas que obran en el expediente, advierte que no se pudo establecer, con contundencia, que la convivencia de la pareja E.-Hernández ocurriera antes del 4 de marzo de 2011. A su juicio, la tutela muestra la inconformidad de la actora con la valoración probatoria hecha en la sentencia, lo cual es propio de una instancia, y no es aceptable en el marco de la acción de tutela.

42. Intervención de FONPRECON. Mediante escrito del 18 de febrero de 2021, el interviniente cuestiona la procedencia de la acción, dado que, a su juicio, la tutela está “encaminada a obtener una tercera instancia del proceso judicial.” En particular, sostiene que este caso no tiene relevancia constitucional, pues “la pretensión de la accionante es de carácter exclusivamente económico y pretende obtener un reconocimiento pensional basado en pruebas que no acreditaron su condición de beneficiaria de la prestación.” A esto agrega que, en la sentencia, no existió ninguna irregularidad procesal ni vulneración de los derechos fundamentales de la actora. Al desarrollar sus argumentos, destaca: (i) que la sentencia objeto de la tutela sí valoró todas las pruebas aportadas, aunque no les dio el alcance que pretende la actora; y (ii) que, para determinar la convivencia, dicha sentencia no se limitó a utilizar el criterio determinante de la cohabitación. Por último, recuerda que la acción de tutela contra sentencias de Altas Cortes, conforme a lo previsto en la Sentencia SU-573 de 2017, debe superar un estándar más estricto, al punto de que es necesario demostrar que la providencia objeto de la tutela “riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y los límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad.”

43. Durante el término concedido por el juez de primera instancia, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Ministerio Público, autoridades vinculadas al proceso, guardaron silencio.

44. Sentencia de primera instancia. El 9 de abril de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvió “declarar improcedente la acción de tutela”, porque no se satisface el requisito de relevancia constitucional.

45. Luego de precisar, con fundamento en la Sentencia C-590 de 2005, que el requisito de relevancia constitucional implica que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”, el a quo destaca que, para analizar este requisito, según la Sentencia de 5 de agosto de 2014 (R.. 11001031500020120220101), proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es necesario examinar: “(i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la vulneración de aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.”

46. A partir del anterior parámetro, y después de revisar los dos defectos señalados en la tutela: el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente, el a quo “advierte que la demanda de amparo impetrada no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues, pese a que cumple con la carga argumentativa requerida, se apercibe como un mecanismo dirigido a revivir el análisis efectuado por el despacho judicial accionado […] para forzar la revisión de los medios de convicción aportados a tal asunto y de la jurisprudencia aplicada, de modo que se acceda a los pedimentos de reconocer la sustitución pensional.”

47. En concreto, el a quo destaca que en la sentencia objeto de la tutela se hizo una relación pormenorizada de los medios de prueba y se valoró los mismos, aunque de un modo que la actora no comparte. En realidad, “la accionante pretende perpetuar una discusión que ya fue resuelta por su juez natural, por el solo hecho de ser contraria a sus intereses, echando mano de los mismos argumentos que fueron lucidos en el escrito de apelación.” Y, por otra parte, destaca que dicha sentencia se sustentó en varias sentencias de la Corte Constitucional, incluso en las que se señala en la tutela como desconocidas, “lo que demuestra la simple discrepancia de la actora con el sentido del fallo.”

48. En la decisión del a quo no participó el C.J.E.R.N., por estar ausente con excusa. Y el C.G.S.L. aclaró su voto.[49]

49. Impugnación. En desacuerdo con la antedicha decisión, en su debida oportunidad, la actora impugnó el fallo de primera instancia. Por un lado, puso de presente que la tutela tiene “una evidente relevancia constitucional pues están de por medio derechos fundamentales como el debido proceso y la seguridad social de una de las partes del conflicto, específicamente de la suscrita.” Agrega que la tutela cumple todos los requisitos de procedibilidad y, por tanto, debe haber un pronunciamiento de fondo sobre el amparo solicitado.

50. En cuanto al defecto fáctico, precisa que su cuestionamiento se centra en lo que entiende es una valoración defectuosa de las pruebas. Su pretensión no es revivir el debate probatorio, sino señalar que no se dio a las pruebas aportadas el valor que tienen, de cara a demostrar su convivencia con el causante durante los 5 años anteriores a su deceso. En este sentido, sostiene que: “En consecuencia, como al fallecer mi cónyuge, existía un vínculo matrimonial vigente con la suscrita, incluso la pareja convivía en ese momento, el Juzgador de segunda instancia incurrió en el dislate jurídico que le es atribuido por la censura, al omitir el cómputo del tiempo precedente, derivado del primer contrato matrimonial existente entre los suscrito, [sic.] que además se mantuvo por más de 10 años que no pueden ser suprimidos de la vida de los cónyuges.”

51. Por otra parte, plantea un argumento diferente a los expuestos hasta ese momento, con fundamento en varias sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que, para acceder al derecho en controversia, es suficiente con que la persona hubiese convivido con el causante durante 5 años, en cualquier tiempo, lo que está debidamente acreditado en el proceso. A su juicio, si se hubiera considerado la convivencia en cualquier tiempo, se habría podido constatar que sí la hubo por más de 5 años continuos. Por ello, considera que la interpretación hecha por la sentencia objeto de la tutela “no es acertada”.

52. En cuanto al precedente, en esta oportunidad señala uno diferente a los mencionados antes en el proceso, esto es, la Sentencia SU-453 de 2019, en el cual se estudia una decisión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la cual, a su juicio, se dice que los 5 años no deben cumplirse necesariamente con anterioridad al fallecimiento, sino que pueden darse en cualquier tiempo.

53. Trámite de la segunda instancia. El 2 de julio de 2021, la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, profirió la sentencia de segunda instancia en el proceso de tutela. En esta sentencia, el ad quem confirmó el fallo del a quo, que había declarado la improcedencia de la acción.

54. Luego de referirse a la acción de tutela contra providencias judiciales, que a partir de la Sentencia de 31 de julio de 2012 (R.. 2009-01328-01 (IJ)), el Consejo de Estado aclara que “la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos.”

55. Agrega que la Corte Constitucional, en varias sentencias, entre las cuales cita dos, la SU-917 de 2010 y la SU-573 de 2017, ha restringido la acción de tutela contra providencias judiciales de Altas Cortes, que “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.”

56. En ese contexto, recuerda que el requisito de la relevancia constitucional tiene una doble finalidad, precisada en Sentencia del 5 de agosto de 2014 (R.. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ)), así: “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.”

57. Con fundamento en este parámetro, el ad quem encuentra que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, en cuanto atañe al defecto fáctico alegado, “dado que se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.” Al examinar la sentencia objeto de la tutela, se encuentra que en ella sí se examinan las pruebas y que se presentan argumentos razonables, que no ameritan ningún reproche constitucional, más allá de que la actora no los comparta.

58. En cuanto al desconocimiento del precedente, el ad quem precisa que las Sentencias T-324 de 2014 y T-245 de 2017, además de tener efectos inter partes, “quedó demostrado que la autoridad judicial accionada sí las tuvo en cuenta al momento de tomar la decisión, pero ocurre que, dadas las particularidades del caso bajo análisis y luego de un juicioso análisis probatorio, normativo y jurisprudencial, arribó a una conclusión distinta.” Por tanto, no hay un desconocimiento del precedente.

59. Por último, respecto de los argumentos expuestos por primera vez en la impugnación de la sentencia de tutela de primera instancia, el ad quem advierte que no emitirá pronunciamiento alguno, dado que de hacerlo “vulneraría las garantías de defensa y contradicción de las autoridades judiciales accionadas y de los demás sujetos procesales vinculados al presente trámite, quienes fundamentaron sus intervenciones en los vicios alegados en la solicitud de amparo.”

    4. Selección del proceso para revisión por la Corte Constitucional

60. Remitido el proceso de tutela a la Corte Constitucional, la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve, por Auto del 28 de septiembre de 2021, notificado el 13 de octubre de 2021, seleccionó el expediente T-8.209.844, con fundamento en el criterio objetivo de “necesidad de pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial” y en el criterio subjetivo de “tutela contra providencias judiciales en los términos de la jurisprudencia constitucional.”[50]

61. Dado que en este caso la tutela se dirige contra una sentencia dictada por el Consejo de Estado, conforme a lo previsto en el artículo 61 del Reglamento Interno de esta Corporación, el 27 de abril de 2022 el magistrado sustanciador puso en conocimiento de la Sala Plena el asunto. La Sala Plena decidió no asumir su conocimiento, dejando el caso en esta Sala de Revisión.

1. Competencia

   62. La Sala Segunda de Revisión es competente para revisar y decidir sobre la acción de tutela de la referencia, con arreglo a lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo resuelto por la Sala de Sección de Tutelas Número Nueve, mediante Auto del 28 de septiembre de 2021.

       B.M. a seguir para el estudio y la solución del caso planteado

   63. Para resolver el asunto bajo examen, la Sala de Revisión se ocupará, en primer lugar, del análisis de procedencia de la acción de tutela. Para ello comenzará por verificar: i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva, dado que se trata de una exigencia común a cualquier solicitud de amparo, y ii) luego se detendrá a evaluar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias de Altas Cortes.

   64. Solo en el evento en que se estime superado el examen de procedencia, en segundo lugar, se hará el planteamiento del problema jurídico y se expondrán los temas a tratar para, así, proseguir con el estudio de fondo de la controversia.

3. Examen de procedencia de la acción de tutela

   1. La legitimación en la causa por activa y por pasiva

      65. Según lo prevé el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un instrumento de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades y, excepcionalmente, de los particulares, en aquellos casos previstos en la ley.[51]

      66. En desarrollo del citado mandato superior, el Decreto 2591 de 1991,[52] en el artículo 10, definió los titulares de dicha acción,[53] valga decir, quienes podrán impetrar el amparo constitucional, 1) bien sea en forma directa (el interesado por sí mismo); 2) por intermedio de un representante legal (caso de los menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas); 3) mediante apoderado judicial (abogado titulado con poder judicial o mandato expreso); 4) a través de agente oficioso (cuando el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa); o 5) por conducto tanto del defensor del pueblo como de los personeros municipales (facultados para intervenir en representación de terceras personas, siempre que el titular de los derechos haya autorizado expresamente su mediación o se adviertan situaciones de desamparo e indefensión).[54]

      67. La actora, en tanto demandante en el proceso contencioso administrativo que culminó con la sentencia que es objeto de la acción de tutela y, por tanto, titular de los derechos fundamentales que considera vulnerados por ella, está legitimada por activa en este proceso.

      68. La Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en tanto es la autoridad que profirió la sentencia que es objeto de la acción de tutela, está legitimada por pasiva en el presente proceso.

   2. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia[55]

      69. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo sumario, preferente y subsidiario de defensa judicial, cuya finalidad es la protección de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los casos previstos en la Constitución y en la ley.

      70. Tal y como se indicó en la Sentencia C-543 de 1992, por regla general, la acción de tutela es improcedente cuando mediante ella se pretenden cuestionar providencias judiciales, debido a la prevalencia de los principios constitucionales de seguridad jurídica y autonomía judicial, y a la garantía procesal de la cosa juzgada. Sobre el particular, en dicha providencia la Corte sostuvo que:

          “La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

          “Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.”[56]

      71. Sin embargo, en esa misma oportunidad también se estableció que “de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales […]”[57]. De modo que, si bien se entendió que, en principio, la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales, se dijo que, excepcionalmente, su ejercicio era viable como mecanismo subsidiario y preferente de defensa judicial cuando de la actuación judicial se advirtiera la violación o amenaza de un derecho fundamental.

      72. A partir de lo allí decidido, la jurisprudencia constitucional desarrolló el criterio conforme al cual, el supuesto de hecho que daba lugar a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se configuraba cuando la actuación judicial incurría en una desviación de tal magnitud que el acto proferido no merecía la denominación de providencia judicial, pues había sido despojada de dicha calidad. En desarrollo de lo expuesto, se determinó que el ordenamiento jurídico no podía amparar situaciones que, cobijadas, en principio, por el manto del ejercicio autónomo de la función judicial, comportaban una violación protuberante de la Constitución y, en especial, de los bienes jurídicos más preciados para el hombre (derechos fundamentales). Esta figura se denominó inicialmente “vía de hecho” y su posterior desarrollo llevó a determinar la existencia de varios tipos de vicios o defectos, entre los cuales se encuentran el sustantivo, el orgánico, el fáctico y el procedimental.

      73. Con posterioridad, la Corte, en la Sentencia C-590 de 2005,[58] si bien afirmó, como regla general, la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, con el fin de resguardar el valor de la cosa juzgada, la garantía de la seguridad jurídica y los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial también aceptó, en concordancia con la jurisprudencia proferida hasta ese momento, que en circunstancias excepcionales sí era procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se verificaba la vulneración de derechos fundamentales y se acreditaba el cumplimiento de ciertos requisitos que demarcaban el límite entre la protección de los citados bienes jurídicos y los principios y valores constitucionales que resguardan el ejercicio legítimo de la función judicial. Dichos requisitos fueron divididos en dos categorías, siendo unos generales, referidos a la procedencia de la acción de tutela, y los otros especiales, atinentes a la tipificación de las situaciones que conducen al desconocimiento de derechos fundamentales, especialmente el derecho al debido proceso.

      74. En cuanto se refiere a los requisitos generales, la Corte ha identificado seis condiciones cuyo cumplimiento se debe verificar antes de entrar en el estudio del fondo de la controversia, pues habilitan la procedencia del amparo constitucional. Tales requisitos son: 1) relevancia constitucional: el juez de tutela solo puede resolver controversias de orden constitucional con el objeto de procurar la materialización de derechos fundamentales. No puede inmiscuirse en controversias legales;[59] 2) agotar todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa al alcance de la persona afectada, a menos que se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable: tiene por finalidad evitar el vaciamiento de las competencias de las distintas autoridades jurisdiccionales y el desborde institucional;[60] 3) inmediatez: la protección del derecho fundamental debe procurarse en un plazo razonable y proporcional a la ocurrencia del hecho que originó la vulneración alegada;[61] 4) irregularidad procesal determinante en la providencia: si lo que se discute es la ocurrencia de una irregularidad procesal, es indispensable que el vicio alegado incida de tal forma en la decisión final, que de no haberse presentado o haberse corregido a tiempo, esta hubiese variado sustancialmente;[62] 5) identificación razonable de los hechos que generaron la vulneración, de los derechos presuntamente trasgredidos, y que ello se hubiese alegado en la instancia: es necesario que quien reclama la protección constitucional mencione los derechos afectados, identifique con cierto nivel de detalle en qué consiste la violación alegada y demuestre de qué forma aquella se aparta del ámbito del derecho o incurre en una actuación abusiva contraria al orden jurídico, debiendo haber planteado el punto de manera previa en el proceso respectivo, siempre que fuese posible;[63] y 6) que el amparo no se dirija contra sentencias de tutela: se busca que las controversias sobre derechos fundamentales no puedan extenderse en el tiempo. Sin embargo, frente a dicha prohibición sobreviene la cláusula de excepción contenida en la Sentencia SU-627 de 2015,[64] que prevé la procedencia de la acción de tutela contra fallos de tutela en casos de fraude.

      75. En lo relacionado con los requisitos especiales, estos fueron unificados en las denominadas causales de procedencia, a partir del reconocimiento de los siguientes ocho defectos o vicios materiales: 1) orgánico,[65] 2) sustantivo,[66] 3) procedimental,[67] 4) fáctico,[68] 5) error inducido,[69] 6) decisión sin motivación,[70] 7) desconocimiento del precedente[71] y 8) violación directa a la Constitución.

      76. En suma, ha de concluirse que la acción de tutela, como mecanismo de protección de los derechos constitucionales fundamentales, procede excepcionalmente para controvertir el sentido y alcance de las decisiones judiciales, siempre que 1) se cumplan todos los requisitos generales de procedencia; 2) se advierta que la providencia cuestionada incurrió en uno o varios defectos materiales; y 3) se determine que el vicio o defecto es de tal trascendencia que conlleva la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

   3. La procedencia excepcionalísima de la acción de tutela contra sentencias dictadas por las Altas Cortes. Reiteración de jurisprudencia[72]

      77. Cuando la providencia judicial que es objeto de la acción de tutela ha sido proferida por una Alta Corte, esta Corporación ha reconocido que, además de los requisitos exigibles para cualquier acción de tutela contra providencias judiciales, es necesario satisfacer un requisito adicional.

      78. En efecto, como se sintetizó en la Sentencia SU-573 de 2019, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas por una Alta Corte, depende de que se cumpla con tres exigencias, a saber: “i) que, en los términos del artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, se verifiquen los requisitos de procedencia de la acción de tutela (legitimación en la causa, subsidiariedad e inmediatez), algunos de los cuales se particularizan cuando el acto que se cuestiona es una providencia judicial, tal como se deriva del precedente reiterado de la Sentencia C-590 de 2005[73]; (ii) que se materialice alguna violación de los derechos fundamentales de los accionantes, mediante la configuración de algún específico defecto reconocido por la jurisprudencia constitucional, en la sentencia que se censura[74], y (iii) que, en la valoración de las dos exigencias anteriores, se acredite que se trata de un caso “definitivamente incompatible con el alcance y límite de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la Corte Constitucional o cuando se genera una anomalía de tal entidad que es necesaria la intervención del juez constitucional.””[75]

      79. La tercera exigencia, que sólo se predica de la acción de tutela contra providencias de Altas Cortes, implica una “carga interpretativa transversal”[76] para el juez constitucional, tanto al momento de verificar los requisitos genéricos de procedencia como al estudiar los defectos específicos que se alegan. Como se precisa en la Sentencia SU-050 de 2018, “esta Corporación ha reiterado que la tutela contra providencias judiciales de altas Corporaciones es más restrictiva. En ese sentido ha señalado que es procedente cuando es definitivamente incompatible con el alcance y límite de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la Corte Constitucional o cuando se genera una anomalía de tal entidad que es necesaria la intervención del juez constitucional.[77]”

      80. Por lo tanto, la tercera exigencia tiene un estándar muy riguroso, diferente al que se aplica a cualquier acción de tutela contra providencias judiciales. Se requiere que la providencia judicial sea definitivamente incompatible con el alcance y límite de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la Corte o que ella genere una anomalía de tal entidad que haga necesaria o imperiosa la intervención del juez constitucional.

      81. En la Sentencia SU-573 de 2017, al reiterar lo dicho en las Sentencias SU-050 de 2017 y SU-917 de 2010, esta Corporación, además de señalar lo que ya se ha indicado en los párrafos anteriores, destaca que en aquellos casos en los que no se satisfaga dicho estándar, “los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión.” Esta especial consideración hacia las Altas Cortes se reiterará en la Sentencia SU-573 de 2019, en la cual, además, se reconocerá que ellas “tienen un papel de unificación de la jurisprudencia ordinaria que les confiere el deber de zanjar las diferencias interpretativas en la aplicación del ordenamiento jurídico[78], de allí el “valor vinculante”[79] de su jurisprudencia; por ello, un escrutinio diferente invadiría su órbita de competencia.”

   4. Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

      82. Teniendo como fondo las recién apuntadas reglas de naturaleza procesal y conforme a la metodología planteada, la Corte entrará a verificar si, en esta oportunidad, la acción de tutela supera el examen de los requisitos generales de procedencia.

      83. Por razones metodológicas, en esta providencia no se hará la verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción en el mismo orden en el que fueron enlistados, sino de manera tal que se resuelva en primer lugar los asuntos más relevantes del caso, de manera que si de su análisis resulta que la acción no es procedente, se evite analizar, pues ello sería ya inoficioso e innecesario, lo relativo a los demás requisitos.

          (i) La no satisfacción del requisito de identificar de manera razonable los hechos que generan la vulneración, los derechos que se habrían trasgredido y haberlo alegado en la respectiva instancia

      84. En primer lugar, la Sala destaca que en este caso no se cumple a cabalidad con el requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consistente en la identificación razonable de los hechos que generaron la vulneración, de los derechos presuntamente trasgredidos, y que ello se hubiese alegado en la instancia.

      85. La actora, de manera injustificada e inusual modifica los hechos que generan la vulneración, que de centrarse en la defectuosa apreciación y valoración de los medios de prueba y del precedente, al momento de establecer si había habido o no convivencia con el causante durante los últimos cinco años de su vida, que fue el objeto del proceso contencioso administrativo y, por tanto, de la sentencia contra la cual se dirige la tutela, pasa a señalar otro tipo de hechos, como los relativos a una eventual convivencia en cualquier tiempo. En efecto, pese a que la actora, en el procedimiento administrativo, en el proceso contencioso administrativo y en la primera instancia del proceso de tutela, había centrado su argumentación en haber convivido con el difunto durante los últimos cinco años de su vida, al momento de impugnar la sentencia de tutela de primera instancia introdujo un argumento nuevo: el fundamento de su pretensión no es haber convivido con el difunto durante los últimos cinco años de su vida, sino haber convivido con él con anterioridad por más de 10 años, en razón del primer vínculo matrimonial contraído. [80]

      86. Más allá de diferente y sorpresiva identificación de los hechos, la Sala debe destacar que, en todo caso, la actora no alegó lo que plantea en la impugnación de la sentencia de tutela en el proceso contencioso administrativo, ni siquiera en la misma demanda de tutela, pese a haber tenido varias oportunidades para hacerlo. Esta circunstancia inusual, como lo reconoce el ad quem, no solo genera dificultades para el análisis del caso, sino que hace de la acción de tutela, en lo que a esto se refiere, improcedente.

      87. Como puede verse, el cambio en la argumentación es sustancial. Ya no se sostiene sólo que haya habido convivencia durante los últimos cinco años de vida del difunto, sino que, ahora, también se sostiene que ha habido convivencia durante más de diez años, en cualquier tiempo. Este argumento, sin embargo, no se planteó en el procedimiento administrativo, que se desarrolló exclusivamente en torno a si había habido o no convivencia durante los últimos cinco años de vida del difunto. Tampoco se planteó al momento de presentar la demanda contencioso administrativa ni en el curso del correspondiente proceso. Incluso se dejó de lado en la demanda de tutela y sólo vino a aparecer en la impugnación de la sentencia de tutela de primera instancia.

      88. Lo anterior pone de manifiesto que la actora tuvo varias oportunidades para alegar lo que apenas vino a manifestar en la impugnación de la sentencia de tutela de primera instancia y que, sin embargo, no lo hizo. Ante esta circunstancia, la Sala comparte la reflexión del ad quem en el sentido de que considerar este nuevo argumento “vulneraría las garantías de defensa y contradicción de las autoridades judiciales accionadas y de los demás sujetos procesales vinculados al presente trámite, quienes fundamentaron sus intervenciones en los vicios alegados en la solicitud de amparo.” Y, además, destaca que, en cuanto atañe a este argumento, la acción de tutela es improcedente. En efecto, como lo estableció esta Corte en la Sentencia SU-770 de 2014, “el no identificar de manera razonable los hechos que generan la violación a un derecho fundamental y el no alegar esta circunstancia al interior del proceso judicial, pese a haber tenido varias oportunidades para hacerlo, torna improcedente la acción de tutela.”

      89. Por otra parte, dado lo sustancial del cambio de la argumentación, no sería posible cuestionar a la autoridad administrativa (FONPRECON), ni a las autoridades de la jurisdicción contencioso administrativa, por no haberse pronunciado respecto de un asunto que ni siquiera les fue planteado, pese a haber varias oportunidades para hacerlo. Estas autoridades conocieron y resolvieron exclusivamente un problema jurídico relacionado con si la actora había o no convivido con el difunto durante los últimos cinco años de su vida.

      90. Este argumento novedoso, visto desde un análisis amplio de procedencia, no satisface el requisito de subsidiariedad, dado que no se puede cuestionar la actuación de una autoridad por no pronunciarse sobre aquello que, además de no haberse planteado, es sustancialmente distinto a lo que en realidad se planteó. Y, en el contexto de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta falencia relativa al argumento novedoso, implica que no se satisface el requisito general de procedencia de identificar de manera razonable los hechos que generan la vulneración, los derechos que se habrían trasgredido y haberlo alegado en la respectiva instancia.

          (ii) La no satisfacción del requisito de inmediatez

      91. En segundo lugar, la Sala advierte que la tutela se presentó más de seis meses después de haberse dictado la sentencia contra la cual se dirige. En efecto, la sentencia de segunda instancia en el proceso contencioso administrativo se dictó el 4 de junio de 2020 y la acción de tutela se presentó el nueve de febrero de 2021.

      92. La actora no justificó la razón por la cual transcurrió ese lapso, que de ordinario se considera inusual en materia de la acción de tutela. De otra parte, como puede apreciarse en la sentencia objeto de tutela, no es necesario realizar un esfuerzo significativo para comprenderla, pues ni su extensión ni sus razonamientos resultan especialmente difíciles de comprender. Del mismo modo, la demanda de tutela muestra que no había dicha dificultad, pues logra centrar sus reparos de manera precisa sobre lo que encuentra reprochable de la sentencia, que es, en síntesis, no haber realizado una valoración probatoria como la esperada por la actora y, a su juicio, no haber seguido el precedente constitucional aplicable al caso, para establecer la convivencia.

      93. Por último, conviene señalar que la actora obró por medio de apoderada judicial en el proceso contencioso administrativo y se enteró sin dilaciones del resultado del mismo, por lo que no es posible advertir que hubiere alguna razón que justificase su demora en presentar la acción de tutela. Por este motivo, la acción de tutela, salvo en lo relativo a la modificación hecha en los argumentos en la impugnación de la sentencia de tutela de primera instancia, sobre lo cual se pronunció la Sala en la sección anterior, es improcedente.

          (iii) La no superación de estricto estándar de procedencia de la tutela contra providencias judiciales de Altas Cortes en el presente caso

      94. La actora considera que en la sentencia objeto de la tutela la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado incurrió en dos defectos, a saber: en un defecto fáctico y en el desconocimiento del precedente constitucional.

      95. El defecto fáctico se plantea sobre la base de que el Consejo de Estado no habría valorado debidamente el acervo probatorio. El desconocimiento del precedente constitucional habría ocurrido porque la decisión habría pasado por alto que la convivencia puede darse sin vivir bajo el mismo techo, siempre y cuando haya una causa justificada para ello.[81]

      96. Conforme al estándar de procedencia de la acción de tutela contra providencias de Altas Cortes, es necesario argumentar por qué la providencia es definitivamente incompatible con el alcance y límite de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la Corte, o que ella genera una anomalía de tal entidad que haga necesaria o imperiosa la intervención del juez constitucional.

      97. La razón del Consejo de Estado para no acceder a las pretensiones de la demanda en el proceso contencioso administrativo fue la de que no se logró demostrar que hubiere habido una convivencia real y efectiva durante los cinco años anteriores a la fecha de fallecimiento del causante. A ello se llega a partir de la valoración de las pruebas obrantes en el proceso.

      98. Dado que entre la fecha del segundo matrimonio entre el difunto y la actora y la fecha de fallecimiento del primero no hubo cinco años, la cuestión a establecer en el proceso es si con anterioridad a dicha fecha había habido convivencia entre ellos, de modo tal que, si se suma ese tiempo de convivencia anterior al matrimonio con el de convivencia en el matrimonio se logra o no llegar a los cinco años.

      99. Al analizar la fundamentación de la sentencia del Consejo de Estado,[82] se observa que en ella se citan las sentencias de la Corte Constitucional a las cuales la actora señala como desconocidas, para argumentar el desconocimiento del precedente constitucional. Y no sólo se las cita, sino que, además, se reconoce que si bien es posible que haya convivencia entre parejas que no viven bajo el mismo techo, que es lo que se sigue del precedente constitucional, es, en todo caso “necesario valorar las razones que motivaron esa situación, así como los demás factores determinantes de la convivencia (intención de mantener un hogar, acompañamiento espiritual, moral y económico, deber de apoyo y auxilio mutuo y comprensión), que en últimas son las que legitiman el derecho reclamado.”[83]

      100. Ante esta circunstancia objetiva, la actora se limita a afirmar que la sentencia desconoce el precedente constitucional, pero su argumentación no muestra, como ha debido hacerlo, por qué dicha sentencia es definitivamente incompatible con el alcance y límite de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la Corte. La argumentación de la tutela no satisface el estándar de procedencia de la acción de tutela contra providencias de Altas Cortes, en la medida en que, frente a las circunstancias de haberse citado en la sentencia los precedentes que se consideran desconocidos, y de haberse seguido dichos precedentes, no muestra de qué modo se presentaría la situación de que dicha sentencia sea definitivamente incompatible con dichos precedentes.

      101. La circunstancia de que dos personas no vivan bajo el mismo techo, en sí misma, como lo ha destacado esta Corte, no es suficiente para afirmar que ha habido convivencia o que no la ha habido. Lo que importa, frente a esta circunstancia, es si ha habido o no justificación para ello, asunto que en rigor ya no tiene que ver con el precedente propiamente dicho, sino con las pruebas obrantes en el proceso y con su valoración.

      102. Como puede verse en el anterior análisis, en lugar de proponer un debate de relevancia constitucional, con la calificación especial que éste tiene cuando se trata de cuestionar una providencia dictada por una alta corte, la demanda de tutela se limita a señalar unas sentencias que considera desconocidas, sin caer en cuenta que ellas fueron citadas por la providencia que cuestiona y sin percatarse de que las particularidades de este caso son diferentes a las de los casos resueltos por ellas. Y, en todo caso, sin mostrar, como corresponde, que la sentencia objeto de tutela sea definitivamente incompatible con dichos precedentes.

      103. Ahora bien, al proseguir con el análisis de la fundamentación de la sentencia del Consejo de Estado, la Sala debe destacar que en ella hay una relación minuciosa de los medios de prueba obrantes en el proceso y, además, hay una valoración de dichos medios de prueba, conforme pasa a verse.

      104. En primer lugar, el Consejo de Estado destaca, como ya lo había hecho la autoridad administrativa (FONPRECON) que el propio difunto había manifestado, al menos en dos oportunidades y por escrito, que no convivía con la actora con anterioridad a la fecha de su segundo matrimonio.[84] Este es un hecho objetivo, que no puede dejar de valorarse por el juez de conocimiento del caso y que no se controvierte en la demanda de tutela. Frente a esta circunstancia, la actora se limita a decir que dichas manifestaciones le resultan incomprensibles, pero, como es obvio, de ello no se sigue que sean inexistentes o que no deban valorarse de cara a tomar una decisión.

      105. A lo que había manifestado en su momento el ahora difunto, el Consejo de Estado agrega lo dicho por la señora A.L.E.N. a FONPRECON, en el sentido de que no había habido convivencia con anterioridad al segundo matrimonio. Si bien este dicho parece fundarse en la circunstancia de que el difunto y la actora no vivieran bajo el mismo techo, la sentencia no culmina su análisis en esta etapa, sino que prosigue con la valoración de las demás pruebas.

      106. La actora considera que de la valoración de las demás pruebas se sigue que sí se demostró su convivencia con el difunto con anterioridad al segundo matrimonio, de manera tal que, sumando los tiempos de convivencia pre matrimonial y matrimonial, se llega a los cinco años y, con ello, a cumplir los requisitos para obtener el reconocimiento pensional que pretende. Por tanto, su reparo se centra en que no se valoró debidamente dichas pruebas.

      107. Al estudiar la sentencia se encuentra que hay una valoración de las pruebas[85] y que esta se hace de manera razonada. En efecto, frente a las declaraciones extraproceso, que en la tutela se considera mal valoradas, el Consejo de Estado llega a cuatro conclusiones, a saber: “estas manifestaciones (i) son casi idénticas y se limitan a hacer aseveraciones, sin explicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su dicho, (ii) no permiten conocer la fecha en que el (sic.) R.I.E.B. (q.e.p.d.) se radicó en forma definitiva en Cartagena y comenzó a hacer una vida marital con la demandante, con anterioridad al 4 de marzo de 2011, (iii) no brindan detalles de cómo se desarrolló la convivencia real y efectiva de la pareja E.-Hernández (vida bajo el mismo techo, acompañamiento espiritual, moral y económico, deber de apoyo y auxilio mutuo y comprensión) antes de esa fecha, y (iv) no desarrollan con contundencia la razón por la que el antes nombrado tenía bienes y residencia por separado en Mompós, al punto [de] que logren desmentir lo aseverado por éste y su hija A.L.E.N. sobre el particular y lo consignado en los documentos soportes del matrimonio civil protocolizado ante la Notaría Segunda de Cartagena.”

      108. Por otra parte, al proseguir con la valoración de las pruebas, el Consejo de Estado encuentra que la referencia temporal de dichas declaraciones, específicamente la de S.A.L.V. y Segunda E.B. no coinciden entre sí, ni con lo dicho por la actora. Por último, el Consejo de Estado destaca que lo relativo a la afiliación a planes de salud y al arrendamiento de inmuebles, son circunstancias que “no permiten establecer, por sí solas, que la pareja E.-Hernández había construido un vínculo de afecto, apoyo, dependencia económica, acompañamiento y comprensión mutua desde antes de haber celebrado su matrimonio civil, máxime cuando existen otros elementos de juicio que desvirtúan esa unión previa al 4 de marzo de 2011.”

      109. El somero análisis anterior es suficiente para mostrar que el Consejo de Estado sí valoró los medios de prueba obrantes en el proceso y que, sobre esta base, concluyó que ellos no permitían establecer que hubiese habido convivencia entre el difunto y la cónyuge con anterioridad a su segundo matrimonio, de modo tal que se llegare a cumplir con el requisito de los cinco años previos al fallecimiento del primero.

      110. La actora no cuestiona que se haya dejado de valorar las pruebas, sino que dicha valoración, en especial de las declaraciones extraproceso, es inadecuada para arribar a la conclusión a la que se llega en la sentencia. No obstante, al tratarse de una sentencia de Alta Corte, la demanda de tutela no puede quedarse en calificar como inadecuada la valoración probatoria, sino que debe argumentar por qué dicha valoración constituye una anomalía de tal entidad que haga necesaria e imperiosa la intervención del juez constitucional. El que no se comparta la valoración probatoria del Consejo de Estado, o el que sea posible hacer otra valoración, no es suficiente para satisfacer el estándar antedicho.

      111. A juicio de la Sala, la valoración probatoria hecha por el Consejo de Estado es razonable, en la medida en que hay medios de prueba objetivos que no fueron desvirtuados en el proceso, emanados directamente del causante, a los cuales, si bien puede considerarse por la actora como incomprensibles, no por ello dejan de tener fuerza persuasiva. En estas condiciones, no se aprecia que en la valoración probatoria del Consejo de Estado hubiere una anomalía tal que haga imperiosa la intervención del juez constitucional, pues incluso si la Corte pudiera tener una percepción diferente del asunto, la valoración probatoria hecha en la sentencia objeto de la tutela es juiciosa y razonable, sin que pueda encontrarse en ella, y en todo caso la demanda de tutela no lo muestra ni lo argumenta, una anomalía tal que justifique la superación del estándar de procedencia en comento.

      112. El anterior análisis muestra que la demanda de tutela se limita a pretender reabrir un debate probatorio, por no compartir la valoración hecha por el Consejo de Estado, lo cual no tiene relevancia constitucional. En efecto, como acaba de verse, la valoración probatoria del Consejo de Estado es razonable y no incurre en un yerro mayúsculo y significativo, como se requiere para que proceda la tutela contra providencias judiciales dictadas por altas cortes, dado que dicha valoración no es definitivamente incompatible con el alcance y límite de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por esta Corte ni genera, como ya se indicó, una anomalía de tal entidad que hace necesaria la intervención del juez constitucional.

      113. Con fundamento en lo antedicho, la Sala concluye que la acción de tutela sub examine no supera los requisitos establecidos para su procedencia. En vista de esta circunstancia, resulta inoficioso analizar lo relativo a los demás requisitos de procedencia.

      114. Al haberse concluido que la acción de tutela no supera el análisis de procedencia, la Sala confirmará la Sentencia del 2 de julio de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que confirmó la sentencia de tutela de primera instancia, dictada por la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que había declarado la improcedencia de la acción. Dicha providencia se confirma, pero por las razones expuestas en esta sentencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,