Crisis del Derecho Administrativo clásico frente al “Principio de Constitucionalidad” de la actividad pública. Incidencia de las acciones constitucionales en el Derecho Administrativo
| Autor | Carlos Eduardo Naranjo Flórez |
| Páginas | 110-156 |
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“El contencioso administrativo está enfermo. Todos los especialistas que lo han visitado lo han diagnosticado así”. De esta forma se criticaba en la Revista L´Actualité Juridique. Droit Administratif, de febrero 20 de 1998,1 la incipiente novedad jurisprudencial del Consejo de Estado francés, frente a una evolución mucho más vivificante y dinámica de las cortes alemanas y españolas. El motivo fundamental de esta crítica se derivaba de la evolución del derecho galo, pleno de jurisprudencias clásicas, pero huera de las nuevas corrientes del pensamiento jurídico que permeaban de un constitucionalismo activo y dominante que se sumerge en el concepto constitucional de Estado Social de Derecho.
La tendencia de muchos países inmersos en un contenido teórico que intenta hacer realidad principios y valores del constitucionalismo moderno, es clara. Un mundo que no es indiferente a la búsqueda de la justicia y la concreción de los valores democráticos. El debate no es nuevo. Ya incluso para los griegos la discusión entre justicia, moralidad y la ley comienza a generar literatura. Los discursos inductivos de Sócrates iban en esta dirección: intentar desentrañar por medios discursivos, si la Ley era justa o no.
Pero adicionalmente, varios fenómenos acaecidos en el mundo en las dos últimas décadas sitúan al derecho administrativo contemporáneo en unPage 111 torbellino nuevo y en toma de posiciones que seguramente harán irreconocible los viejos preceptos sobre los cuales se cimentaron nuestros conocimientos jurídicos. Cito los más importantes:
• Derechos humanos: Nuevas categorías de análisis y el entendimiento del hombre en su entorno (Vida digna).
• Creación de nuevos valores y derechos (3ª. Generación y conexidad indirecta con los de primera generación).
• Una legitimidad que parte de lo colectivo (Desarrollo de los deberes y derechos colectivos).
• La globalización del conocimiento y de la economía.
• Conciencia del hombre y su entorno, conservación de un ambiente sano y sostenible.
• Conciencia de la incidencia del cambio climático.
• Conciencia del progreso y la modernidad en la inserción de los derechos fundamentales y colectivos, como prerrogativa de sus límites y fines.
• Un contexto nuevo de derechos fundamentales y colectivos enfrentados al terrorismo.
• Unos derechos fundamentales limitados en parte por el avance avasallador de los derechos/deberes colectivos.
• Desregulaciones y privatizaciones. Formación de imperios transnacionales que inciden en las legislaciones internas.
El hombre moderno no puede pensar igual que antaño. Sus desafíos desembocan en un pensamiento más complejo y dinámico, y ello no es ajeno al derecho moderno. En esta vía se ha producido también un proceso de constitucionalización de los derechos fundamentales y colectivos, generándose, además, una instrumentalización garantista de éstos.2
Además, este movimiento no va de la par con el desarrollo legislativo y el actuar del Ejecutivo. Incluso en muchos eventos se inhiben de actuar −o lo impiden− en consonancia con los nuevos desafíos y frente a estos grandesPage 112 paradigmas que ponen en juego incluso la supervivencia del hombre en la tierra.3
Ello nos lleva también a una reflexión sobre la forma de ver las cosas y enfocar los análisis del problema jurídico frente a estos dilemas y/o desafíos. ¿Acaso puede el hombre moderno pensar y actuar con los mismos elementos conceptuales de principios de siglo XIX? ¿Acaso son válidos los cimientos de algunos conceptos sobre los cuales reposa el positivismo que defendía con mayor énfasis una metodología de análisis que era pieza angular del proteccionismo individual y delimitación del poder autoritario, sobre los cuales se erige parte fundamental del derecho administrativo que conocimos y estudiamos nosotros, juristas formados con los conceptos que regían al siglo XX4 La “contextualización” que pregonan algunas escuelas resulta imprescindible para el derecho público, lo que va ligado también a los preceptos abiertos de los textos legislativos.
Cuando se imponen las constituciones modernas con la inclusión de derechos fundamentales de 1ª a 3ª generaciones, se establecen a su vez los derechos colectivos, las prioridades ambientales y la búsqueda de una vida digna para el hombre; de consuno se consagran mecanismos efectivos de protección, garantistas de las nuevas necesidades sociales, e igualmente se enmarcan con mayor énfasis los deberes de los grupos sociales en procura de los intereses públicos, generales y colectivos. En este entorno se comienza a dar el fenómeno de la “constitucionalización” del derecho administrativo, presagiado ya en los años ochenta por Georges Vedel (1980), en la introducción de su obra clásica del tratado de Derecho Administrativo.5
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Con estos antecedentes es indudable que se presenta una lucha entre los viejos esquemas positivistas y una forma de pensamiento que privilegia a la constitución y la forma como ésta se vuelve tangible y vivificante y, al hacerlo, se logran sus fines. Una dinámica teórica que privilegia también el derecho sustancial y la justicia por sobre todas los demás. Y en esta medida, y con el deliberado propósito de convertir realidad tangible el paradigma según el cual la “ley fundamental” debe garantizar la plena y total aplicación del conjunto de relaciones de distinto orden, ámbito y categoría que en su texto explícita e implícitamente regulan; con el fin de propiciar que sus valores, principios y demás previsiones no permanezcan como antaño en la franja de lo inmóvil, en eufemismos y dilaciones teóricas, sino que por el contrario se convierta en una posibilidad concreta a la que puedan acceder en forma eficaz los ciudadanos y los distintos grupos sociales, surge y se impone la nueva conceptualización propuesta del derecho administrativo.
Y en este orden de ideas, se requiere de mecanismos concretos para que ello sea posible y, además, que la jurisprudencia como fuente vinculante del dinamismo y concreción constitucional y legal, sea el cable de unión necesario entre los valores, conceptos y principios plasmados en los textos y la realidad material. Se impone que el derecho judicial permita la solución de casos concretos creando la hermenéutica necesaria para la materialización de los principios consagrados por el Constituyente y el legislador.
Para lograrlo, aparece como piedra angular de confrontación en un sistema jurídico, la forma como habrán de crearse los derroteros interpretativos y aplicativos de las nuevas nociones y necesidades materiales del paradigma. En esta encrucijada se encuentra la regulación del sistema judicial y, fundamentalmente, de su Corte Constitucional y el rol emancipador que pueda tener la decisión judicial y de allí la importancia de resolver el siguiente interrogante: ¿En qué categoría se sitúa la jurisprudencia como fuente del derecho y si es o no “precedente vinculante” para el derecho administrativo, por intermedio de la forma de analizarse las actuaciones del ejecutivo, lo cual pasa por el rol del juez contencioso administrativo?6
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De la respuesta a esta inquietud se deriva el primer gran impacto sobre una de las nociones clásicas, esto es, de un rol activo del legislador y el ejecutivo en la ejecución de las políticas públicas, y de uno pasivo por parte del actuar del juez administrativo. En la Ley como principal derrotero de las fuentes del derecho administrativo y no los preceptos constitucionales henchidos de valores y principios, llevados como energía directa a la decisión judicial, por ende, un auge de la rama judicial, del poder de los jueces, en la concreción de los valores constitucionales.7 De esta forma se presenta una dicotomía en los análisis que determinan una forma diferente de apreciar varios conceptos clásicos del derecho administrativo.
En este orden de ideas, esta ponencia trata sobre su eventual crisis cuando de la aplicación de las fuentes del derecho se privilegia la interpretación constitucional.8 En la vía de crear una corriente del pensamiento en donde se prefiere una interpretación del derecho marcado por el espíritu garantista,Page 115 una concreción más dinámica de los principios, valores y fines del derecho constitucional moderno9 y de esta manera se desemboque en el “principio de constitucionalidad” del derecho administrativo, al cual debe estar sujeto el “principio de legalidad” del acto o actividad de las autoridades públicas o privadas, siempre que actúen en función pública.10
En Colombia se inicia esta confrontación a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, cuando nuestra primera gran Corte Constitucional, estrenando vestido, inicia con denuedo un proceso indudablemente revolucionario para las ideas de antaño; algo parecido, guardadas las debidas proporciones de tiempo y lugar, a lo que hizo la Corte Warren en EE.UU. cuando se enfrenta la violación de los derechos humanos en dicho país y comienza a producirse una...
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