El abuso del derecho
| Autor | Ernesto Rengifo García |
| Páginas | 291-341 |
CAPíTUlO V*
EL ABUSO DEL DERECHO**
ERNESto RENgIFo gaRCía***
1. CoNCEpto DE pRINCIpIo
Los principios son partes integrantes y esenciales (potissima pars
principim est) de los ordenamientos jurídicos. Entendidos como
elementos esenciales contribuyen a la creación y adecuación del orde-
namiento, y también a su interpretación. De ahí que se diga que los
principios son integrativos, creativos, interpretativos, delimitadores y
productores. De acuerdo con BaRtolE, los principios generales del de-
recho cumplen las siguientes funciones: “a) integradora, en el sentido de
colmar las lagunas del dictado normativo; b) interpretativa, en el sentido
de ofrecer al juez el modo de subsumir los presupuestos de hecho en
un enunciado amplio; c) delimitadora, en el sentido de poner un dique
a las competencias legislativas y negociales; d) productora, en el sen-
tidodeofrecervaloressobreloscualessefundaíntegrodelordena-
miento”1. Y se agrega, obviamente, la función creativa. “En Colombia
fuesingularmentesignicativalaintervencióndelaSaladeCasación
Civil de la Corte Suprema de Justicia de la segunda mitad de los años
30, que modernizó la concepción, la interpretación y la aplicación del
derecho, en esfuerzo simultáneo con las demás ramas del Estado. Así,
* Este artículo es una adaptación, con pequeñas supresiones, adiciones y correccio-
nes, del primer capítulo de mi libro Del abuso del derecho al abuso de la posición do-
minante, 2ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004.
** http://dx.doi.org/10.15425/2017.179
*** Profesor de Derecho de Contratos en la Universidad Externado de Colombia y di-
rector del departamento de Propiedad Intelectual en la misma universidad.
1 S. BaRtolE, “Principi generali del diritto, dir. Constituzionale”, en Enciclopedia del
Diritto, t. XXXV, Milano, Giuffrè, pág. 514. Sobre el valor de los principios generales del
derecho como substrato de la normativa y del criterio de los juristas (legisladores, doc-
trinantes, jueces y prácticos), véase en especial, FERNaNDo HINEStRoSa, “Los principios
generales del derecho: aplicación y perspectiva”, en Revista de Derecho Privado, Santa
FedeBogotá,UniversidadExternadodeColombia,núm.1,enero-junio1997,pág.6.
Derecho De las obligaciones292
con mentalidad abierta, introdujo el espíritu de “jurisprudencia crea-
dora”,yconella,losprincipiosdelabuenafe-apariencia,simulación,
fraude a la ley, abuso del derecho, responsabilidad civil, imprevisión,
móvil determinante, error de derecho, enriquecimiento injusto”2. Y
agrega HINEStRoSa: “Los principios generales del derecho han adquiri-
do un valor ”integrador” del ordenamiento, concepciones, sentimientos,
anhelos,contenidos,quepuedenexpresarseconuidez,sinlavirulen-
cia de lo reprimido, de manera de agilizar la acomodación del derecho a
la “modernidad”, no por afán de modo, sino por exigencia de actualidad,
coherencia, justicia. En este sentido pudiera hablarse de ellos como
“derechoexible”.Portalrazónesinquietantelainclinación,nopor
explicable menos censurable, a la cristalización de la “jurisprudencia”,
que se observa en distintos medios y ambientes”3.
En nuestro derecho, la referencia legislativa inicial a los principios
generales del derecho como criterios de integración e interpretación del
sistema jurídico se encuentran en el artículo 8 de la ley 153 de 1887:
“Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su
defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.
Como se verá, los principios generales del derecho se han redimensio-
nado hasta tal punto que en muchas casos no tienen el carácter subsidia-
rio que como fuente del derecho les da la norma decimonónica citada
y que incluso les otorga el artículo 230 de la Carta Política de 1991
(“la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y
la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”), sino que
pueden ser principales y obligatorios, en razón a que si han sido fuente
de decisiones de la Corte Constitucional, devienen obligatorios, dado
que tratándose de jurisprudencia constitucional, la Corte, en reitera-
dos pronunciamientos ha señalado que sus decisiones tienen carácter
obligatorio para todos, incluso a los jueces4. De modo, pues, que en
2 FERNaNDo HINEStRoSa, “De los principios generales del derecho a los principios
generales del contrato”, en Revista de Derecho Privado, Bogotá, Universidad Externado
deColombia,núm.5,enero-junio2000,pág.13,nota60.
3 Ibid., pág. 17. Además precisa: “Bien puede sostenerse que los principios rezuman
de la realidad social y de la experiencia jurídica, y que el intérprete los extrae (¿inven-
ta?) de la «conciencia social» mediante un proceso de abstracción y generalización, y
que al sentarse un principio se introduce un quid novi en el ordenamiento o, a lo menos,
serearmaesanovedadadicionalal conjuntodenormasformalmentereconocidas”,
ibid., pág. 8.
4 “La Constitución debe, en todo momento, con ley o sin ella, inspirar la actividad
judicial.Incluso,siexisteleyquereguleespecícamentelamateria,elladebeinterpre-
tarse de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable a su realización
293El abuso dEl dErEcho
razón del carácter obligatorio de la jurisprudencia constitucional, los
principios generales del derecho, cuando han servido de base a las de-
cisiones de la Corte, devienen de aplicación principal y obligatoria y no
meramente subsidiaria: “La interpretación de la Corte Constitucional,
a diferencia de la jurisprudencia de los demás jueces, en cuanto desen-
trañaelsignicadodelaConstitución,nopuedetenervaloropcionalo
puramente ilustrativo, puesto que sirve de vehículo insustituible para
que ella adquiera el status activo de norma de normas y como tal se
constituya en el vértice y al mismo tiempo en el eje del ordenamiento
jurídico. Si en el sistema de fuentes las sentencias de la Corte Consti-
tucional—porsermanifestacionesautorizadasynecesariasdelavo-
luntadinequívocadelaConstitución—prevalecensobrelasleyes,ellas
igualmente resultan vinculantes para las distintas autoridades judicia-
les, que no pueden a su arbitrio sustraerse a la fuerza normativa de la
Constitución, la cual se impone y decanta justamente en virtud de la ac-
tividadinterpretativadesuguardián,talycomosereejaensusfallos.
La supremacía y la integridad de la Constitución son consustanciales
a la uniformidad de su interpretación. Si el texto de la Constitución se
divorcia de la interpretación que del mismo haya dado la Corte Consti-
tucional en ejercicio de sus competencias privativas, de suerte que esta
última se convierta en una de las tantas alternativas plausibles de en-
tendimiento, la fragmentación hermenéutica que se propiciaría inexo-
rablemente conduciría a la erosión del valor cierto y vinculante de la
Constitución, puesto que entonces habría tantas Constituciones como
intérpretes”5.
Además, debe recordarse que a la luz del derecho tradicional y lega-
lista, los casos jurídicos concretos se resolvían aplicando reglas legales
especícas,ytantolosprincipioscomoeltextoconstitucionalraravez
inuíanenlasdecisionesdeloscasosjurídicosconcretos.Hoy,los
principios y la Constitución tienen aplicación concreta en la solución
de los casos jurídicos6.Unprincipioconstitucionalabstracto—yel
concreta.Elsentidodeltérmino«doctrina constitucional»jadoporlaCorte,en su
dobleacepcióncomoreferidoa«norma constitucional»ya«cualicaciónadicional»
efectuada por el intérprete autorizado y supremo de la misma, enfatiza su valor de
fuente de derecho, bien porque la norma constitucional es «ley», esto es, tiene carácter
normativo (Const. Pol., art. 4), o porque las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional vinculan a todas las autoridades (Const. Pol., art. 243)”: Aclaración de
votoalasent.C-083de1ºmarzo1995,M.P.EduardoCifuentesMuñoz.
5CorteConst.,sent.SU-640de1998,M.P.EduardoCifuentesMuñoz.
6 “La Constitución informa el entero ordenamiento jurídico, cuyas normas se elabo-
ran dentro de los cauces en ella previstos y conforme a los principios, valores y pautas
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