Acción de repetición
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CONSEJO DE ESTADO
Acción de repetición
Regulación y presunciones contenidas en la Ley 678 de 2001
y vigencia de la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente
constitutivos de la acción de repetición contra f uncionarios o exfun-
cionarios o particula res en ejercicio de función pública, se rigen ente-
ramente por ella, ahora bien el primer p resupuesto para que haya lugar
a la procedencia de este medio de control consiste en que el Esta do se
haya visto compelido a la reparación de un da ño antijurídico, por vir-
tud de un fallo condenatorio, de un a conciliación debidamente apro-
bada en sede judicial o haya dado reconoci miento indemnizatorio por
el artículo 2º de la Ley 678 de 2001. Circunstancia que está acredita da
en el plenario. Así lo dejó en claro la Corte Constitucional al declara r
la exequibilidad del inciso segundo del ar tículo 21 y del artículo 22
de la Ley 678 de 2001, al razonar que la conciliación no exting ue la
acción de repetición y -contrario sen su- lo que se acompasa con los
mandatos constitucionales es que se cont inúe el proceso contra el
agente. Por lo demás, la jurisprudencia tiene det erminado que el auto
que aprueba la conciliación se asimila a u na sentencia condenatoria,
toda vez que ésta tiene los mismos efectos de cosa juzgad a predica-
bles de la primera según lo ordena la Ley 4 46 de 1998. La segunda
condición de aplicación de los mandatos que gobiernan la materia es
la prueba del pago de la condena impuesta a la entida d pública en una
sentencia en su contra y con base en la cu al se sustenta la acción de
repetición incoada. Además de los dos presu puestos anteriormente
analizados, es menest er acreditar que la act uación del agente -que
originó la condena contra el Esta do- es imputable a título de dolo o
de culpa grave”.
Las presunciones de dolo y culpa g rave: Bajo el régimen sus-
tantivo previsto en la Ley 678, sus artículos 5º y 6º previeron u nos
eventos en que algunas circu nstancias se presume que la conduct a
culposa. En efecto, de conformidad con lo dispue sto por el artículo
del Estado. Este precepto estableció, además, que se pre sume que
existe dolo del agente público en los siguientes eventos: i) Obrar con
desviación de poder; ii) Haber expedido el acto ad ministrat ivo con
vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la
decisión adoptada o de la norma que le sir ve de fundamento; iii) Haber
expedido el acto admin istrativo con falsa motivación por desviación
de la realidad u ocultam iento de los hechos que sirven de sustento a
la decisión de la administ ración; iv) Haber sido penal o disciplinaria-
mente responsable a título de dolo por los mismos daños que sir vieron
de fundamento par a la responsabilidad patr imonial del Estado; v)
contrario a derecho en u n proceso judicial. Por su parte, el artículo 6
eiusdem prevé que la conducta del agente del Estado e s gravemente
culposa cuando el daño es consec uencia de una infracción di recta a
la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extrali mi-
tación en el ejercicio de las funciones. Conforme al mismo prec epto,
se presume que la conducta es gr avemente culposa en los siguientes
ii) Carencia o abuso de competencia para proferi r de decisión anulada,
determina da por error inexcusable; iii) Omisión de las formas sus -
tanciales o de la esencia para la validez de los actos a dministrat ivos
determina da por error inexcusable; iv) Violar el debido proceso en lo
referente a detenciones arbitrarias y d ilación en los términos proce -
sales con detención física o corporal. En est os eventos de que tratan
los preceptos antes referidos, la adm inistración demand ante tiene la
carga de probar únicamente los supuestos a los que alude n las normas.
Se trata de “presunciones legales” (iuris tantum) y no de “derecho”
(iuris et de iure), esto es, de aquéllas que admiten prueba e n contrario,
como lo dispone el artículo 66 del Código Civil y que por lo mismo,
de “esta forma se garanti za el derecho de defensa de la persona contra
quien opera la presunción”. Por lo mismo, en estos casos no se com-
promete el derecho fundament al al debido proceso, toda vez que el
agente estatal contra el cual se d irija la acción de repetición siempre
podrá presentar pr ueba en contrario que lo libere de responsabilidad
civil. (Cfr. Consejo de Estad o, Sección Tercera de lo Contencioso Admi-
nistrativo, sente ncia del 29 de mayo de 2014, exp. 27001-23-31-000-2006 -
00180-01(40755), M.S. Dr. Ramiro de Jesús Pazos G uerrero).
Adjudicación del contrato estatal
Capacidad residual de contratación
a). Es deber del proponente, que no fue favorecido con la adjudicación
del contrato, acreditar y probar la r eal capacidad residual de contrata ción
del adjudicatario, para así obtener un a decisión favorable a sus pretensio-
nes. La parte actora a dujo que mediante el acto administrativo acusado se
favoreció a otro proponente respecto del cual debió dismi nuirse el puntaje
en proporción a la real capacidad residual de contr atación, en aplicación
de lo dispuesto por el Decreto 092 de 1998, porque de haberse efectuado
correctamente el cálculo de la m isma, la parte actora h abría sacado el
mayor puntaje en la licitación y habría obtenido el derecho a la adjudica-
ción, de la cual, por lo tanto, fue ilegal e injusta mente privada. Teniendo
en cuenta el exiguo material probator io obrante en el proceso, encuentra
la Sala que sólo está acreditado el contenido en el numer al 4, pero no
obran ni las ofertas de los proponente s, ni los informes de evaluación
realizados en la licitación, ni la s observaciones efectuadas por los parti-
cipantes, ni adendas al pliego de condiciones, ni las comu nicaciones que
supuestamente se cru zaron con la entidad en relación con la acreditación
de la capacidad residual de contrata ción de los oferentes, etc. etc. No hay
la capacidad residual de contrata ción del proponente favorecido con la
adjudicación, era inferior a la que declaró tene r y tampoco de que en vir-
que la del demandante debió obtener mayor puntaje que las demás y que
por lo tanto, ha debido ser favorecido con la adjudicación del contrato,
omisión probatoria que conduce a la denegación de las pretensiones y por
b). Es procedente pedir la nulidad del contrato, siempre y cuando
el proponente, que alega haber sufrido un d año con ocasión del acto
precontractu al, interponga la acción contra ctual dentro del tér mino de
caducidad de la acción de nulidad y resta blecimiento del derecho, que
en vigencia de la Ley 446 de 1998 era de 30 días. En relación con la
procedencia de la acción contractu al para pedir la nulid ad del contrato
con fundamento en la i legalidad de los actos precontract uales, ha dicho
la jurisprudencia del Consejo de Est ado que puede ser ejercida dentro de
los 2 años que contempla la ley como término de caducid ad para dicha
acción, pero que en aquellos casos en que el demanda nte es un proponen-
te que alega haber sufrido un d año con ocasión del acto precontract ual
supuestamente ilegal, para que prospe ren sus pretensiones indemn iza-
torias tiene que incoar t al acción dentro del término de ca ducidad de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho que en pr incipio proce-
de para la impugnación de tales a ctos y que la ley permite acumular con
la contractual pa ra pedir la nulidad del contrato. El acto de adjudicación
que el demandante reputa ilegal y origi nario del daño por el cual reclama
la indemnización de per juicios, fue expedido el 12 de julio de 1999 y
que el contrato adjudicado fue suscr ito al día siguiente. En virt ud de lo
dispuesto por el inciso 2º del art ículo 87 del Código Contencioso Admi-
nistrativo, los proponentes inconforme s con tal decisión administ rativa,
ya no podían ejercer en su contra la ac ción de nulidad y restablecimiento
del derecho, pues ya se había celebrado el contrato, razón por la cual si
querían cuestionar la validez del acto a dministr ativo, debían acudir a la
acción contractual, pa ra pedir la nulidad del contrato, alegando para ello
la ilegalidad del acto precontract ual y si además aspiraba n a obtener el
restablecimiento del derecho o la indemn ización de los perjuicios ocasio-
nados con tal acto ilegal, por considera r que a pesar de haber presentado
la mejor oferta fueron injusta e ilegalme nte privados de la adjudicación,
tal demanda ha debido presenta rse dentro de los 30 días siguientes a la
ejecución del acto administ rativo. Resultaba procedente el análisis de
validez del contrato demandado con f undamento en la legalidad o ilegali-
dad del acto de adjudicación, aunque se reitera que, d ado que la demanda
no se presentó dentro de los 30 días siguientes a la exped ición del acto
de adjudicación -que lo fue el 12 de julio de 1999, siendo celebrado el
contrato al día siguiente-, aún e n el evento en el que se hubiera concluido
que la decisión estuvo viciada -lo cual no ocur rió-, no hubiera habido
lugar a restablecimiento algu no a favor del demandante. (Cfr. Consejo de
Estado, Sección Tercera de lo Conten cioso Administrativo, sentencia del 20 de
febrero de 2014, exp. 25000-23-26-000-2001-01678-01(27507), M.S. Dr. Danilo
Rojas Betancourth).
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