Acción de tutela contra providencia judicial
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24 CONSEJO DE ESTADO
Suspensión provisional de actos administrativos
Para resolverla deben prevalecer en su aplicación las disposiciones especiales expedidas con posterioridad a las generales.
La procedencia, el decreto y el levantamiento de la referida medida cautelar deberá ser proferida por el Magistrado ponente
Juegos de suerte y azar
La venta de talonarios que los concesionarios hacen a los colocadores o vendedores de apuestas no está excluida del impuesto sobre las ventas
Acción de tutela contra providencia judicial
Es improcedente para reabrir el debate surtido
en las instancias del juicio ordinario
A juicio de la Sala, no se presenta alguna de las sit ua-
ciones que esta Sección estima deben concu rrir para con-
ceder el amparo constitucional, pues la parte accionante
no expresó de manera clara y concreta el por qué es timaba
que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección
A vulneró sus dere chos fundament ales al proferir la sen-
tencia del 17 de abril de 2013. Además resulta claro que
a la autoridad judicial accionada no le competía a nalizar,
ni determinar la adquisición del derecho de los deman-
dantes, en aplicación de las normas sobre prescripción
adquisitiva, ni indagar respecto al proceso sucesoral que
culminó con el desalojo de los supuestos poseedores como
lo pretende la tutelante, sino identicar la posible respon-
sabilidad de la entidad demand ada dentro del proceso de
reparación directa. En efecto, sin que implique hacer un
análisis de fondo de la sentencia aludida, la Sala advier te
que en ésta, la autoridad jud icial accionada, explicó, bajo
el principio de ra zón suciente, los motivos por los cua-
les consideró que la sentencia proferida por el Tribunal
Administrat ivo debía ser revocada para negar la solicitud
de reparación en el expediente No. 23.645, los cuales fun-
damentó por la condición de poseedor de la mala fe de la
parte tutelante. En ese orde n de ideas, se reitera que en la
decisión adoptada por la Sección Tercera, Subsección A
del Consejo de Estado en el proceso de reparación di recta,
no se evidencia la afectación de los derechos fundamen-
tales reclamados por la par te actora y, por el contrario en
sede de tutela se demuestra que lo pretendido no es otra
cosa que reabrir el debate sur tido en las instancias del jui-
cio ordinario. En consecuencia, la Sala esti ma que la pro-
videncia enjuiciada está enmarcada dentro del principio
de autonomía e independencia que tienen los jueces de la
República, en los términos de los ar tículos 228 y 230 de la
Constitución Política. (Cfr. Consejo de Estado, sentencia de
21 de mayo de 2014, exp . 11001-03 -15-00 0-2013-01703 -01(AC),
M.S. Dra. Susan a Buitrago Valencia).
Creación de nuevos Departamentos
Las consultas populares no son los mecanismos que lo permitirían
Compete al Congreso de la República señalar, por medio de ley orgánica, los re quisitos
especícos y el procedimiento que deben obse rvarse para crear un nuevo departamento,
especialmente en cuanto a las condiciones, las exigencias, la oportunidad y el trámite para
realizar la consulta popular que ordena en estos casos la Constitución. A este respecto se
recuerda que la jurispr udencia constitucional y la misma doctr ina de esta Sala han sido claras
en explicar que si bien la Carta Política se reere a una ley orgánica de ordenamiento ter rito-
rial, dicha referencia no impide que pueda haber var ias leyes orgánicas que regulen diferentes
aspectos de esta mater ia, e incluso que puedan existir norma s orgánicas incrustad as en leyes
ordinarias o de ot ra clase, siempre que tales leyes hayan sido aprobadas con las mayorías y el
procedimiento que constit ucionalmente se exige para la adopción de las nor mas orgánicas.
Una vez modicada la ley orgánica de ordenamiento territorial, o expedida otra de la misma
clase, el Congreso, como legislador ordinario, podr ía crear el nuevo departamento, previo
cumplimiento del trámite que se establezca allí, el cual debe incluir necesariamente, por
mandato constitucional (artícu lo 297), una consulta popular a realizar en las cond iciones que
la misma ley orgánica (o estatutaria e n lo concerniente a la consulta popular) determine. La
segunda altern ativa consiste en que el Congreso de la República, actuando ya no como legis-
lador, sino como constituyente derivado, decidiera crea r el nuevo departamento mediante un
acto legislativo o constituyente, es decir, reformando dir ectamente la Constitución Política de
1991. En este sentido se ha señalado que la propia Constitución, en s u artículo 309, creó los
departamento s de Arauca, Casanare, Putum ayo, San Andrés, Providencia y Sa nta Catalina,
Amazonas, Guaviare, Guainía, Vaupés y Vichada, transformando en esa clase de entidad
territorial lo que a ntes eran intendencias y comisar ías, aunque es conveniente precisar que tal
decisión no la tomó el Congreso de la República sino la Asamblea Nacional Constituyente.
Sin embargo, en vigencia de la Constitución anterior ta mbién se crearon departamentos por
medio de Acto Legislativo. Así mismo se pueden mencionar como ejemplos de la creación
de entidades terr itoriales mediante actos legislativos expedidos por el Congreso, después
de la Constitución de 1991, el Acto Legislativo No. 1 de 1993, mediante el cual se erigió a
la ciudad de Barranquilla en Distrito Especial Industrial y Portuario, y el acto legislativo
Nº 2 de 2007, que convirtió a la ciudad de Buenaventura en Distrito Especial Industrial,
Portuario, Biodiverso y Ecoturístico. En este punto es de interés señalar que, de acuerdo
con la jurisprudencia de la Cor te Constitucional, aun cuando la creación de los distritos es
una función que compete al legislador, con base en las reglas que debería contener la ley
orgánica de ordenamiento ter ritorial, ante la falta de tales disposiciones resulta válido que
el Congreso de la República erija distritos por acto legislativo. Una situación similar se
presentaría actualmente respecto de la creación de nuevos departamentos, pues si bien la
ley orgánica de ordenamiento territorial ya existe, e incluye una norma que se reere a este
asunto, tal regulación no resulta clara ni suciente, como se ha explicado. (Cfr. Consejo de
Estado, Sala de Cons ulta y Servicio Civil, Concepto 2117 del 20 de noviembre de 2013, exp. 11001-
03-06-00 0-2012-00066-00 (2117), M.S. Dr. Augusto Hernández Becerra , levantamiento de reserva
legal mediante auto del 3 de junio de 2014).
En punto de la denición del juez competente para resolver una solicitud
de medida cautelar, resulta evidente que a pesar de la s previsiones generales
contenidas en el art ículo 125 de la Ley 1437, están llamadas a prevalecer las
disposiciones especiales que gobiernan el trámite y la resolución de tales
medidas cautelares, normas que aunque se encuentran en u na misma codi-
cación además de ser especiales por razón de la materia también resultan
posteriores, todo de conform idad con los dictados de los numerales 1 y 2 del
artículo 5° de la Ley 57 de 1887. Se reitera entonces que con sujeción a los
dictados de los artículos 230 y siguientes de la L ey 1437, normas especiales
minación acerca de la procedencia , el decreto, el levantamiento, etc., de una
medida cautelar deberá ser proferida por el Magist rado Ponente -que no por
la Sala- cuando la competencia para ello rad ique en una Corporación como
ocurre con los Tribunales Admi nistrativos o con el Consejo de Estado. Se
tiene que de acuerdo con la excepción prevista en el propio artículo 125 de
la Ley 1437, cuando se trata de procesos de única i nstancia -como sucede en
el caso en estudio-, el auto que decrete la medid a cautelar debe ser adoptada
por el Magistrado Ponente”. (Cfr. Conse jo de Estado, Sección Tercera de lo
Contencioso Admin istrativo, Auto del 14 de mayo de 2014, exp.11001-03-26-000 -
2014-00035-00(50222), M.S. Dr. Mauricio Fajardo Gómez).
Resulta pertinente advertir que no es posi-
ble concebir la explotación del juego de apuestas
permanentes sin los formular ios; no obstante,
esto no signica que la venta de los formula-
rios hecha por la sociedad a los colocadores
o vendedores de la apuesta, esté excluida del
impuesto sobre las ventas, pues tal transacción
no se realiza entre el operador del juego y los
apostadores, sino con un intermediario o terce-
ro, esto es, con los colocadores de las apuestas,
y como la demandante lo reconoció, el valor de
los talonarios era descontado de la c omisión que
recibían los colocadores de las apuestas por las
ventas que reportaban, sí, una situación es que
el legislador no haya gravado la operación del
juego de suerte y azar en el momento de la rea-
lización de la apuesta, y otra, bien distinta, es
la venta de los talonarios que hizo la sociedad
a los colocadores o vendedores de las apuestas.
En esa medida, no se comparte la conclusión
que se plasmó en la sentencia apelada en cuanto
sostiene que no se trata de una a ctividad econó-
mica distinta e independiente de la explotación
del juego de chance, pues no solo se constituye
en un acto de comercio permitido en el objeto
social de la empresa, ajeno a la explotación del
juego concesionado, sino que también se consi-
dera una venta en los térm inos del numeral 1º
del artículo 421 del Estatuto Tributario, pues son
actos jurídicos que implican la t ransferencia del
dominio, a título oneroso, de ciertos bienes cor-
porales (talonarios), independientemente de la
designación que se les diera a las negociaciones
y de las condiciones pactadas por las pa rtes. (Cfr.
Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencio-
so Adm inistr ativo, s entenc ia del 30 de abr il de 2014,
exp. 41001-23-31-000-2008-00089-01 (18680), M.S.
Dr. Hugo Fernando Basti das Bárcenas).
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