La afectación de la marca de tabaco por las medidas de empaquetado genérico - Núm. 130, Enero 2015 - Revista Vniversitas - Libros y Revistas - VLEX 644727065

La afectación de la marca de tabaco por las medidas de empaquetado genérico

AutorJuan Carlos Martínez-Salcedo - Iván Vargas-Chaves
CargoAbogado admitido en Colombia y España, egresado de la Universidad de La Sabana (Colombia) - Abogado, egresado de la Universidad del Rosario (Colombia)
Páginas235-271

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ISSN:0041-9060

LA AFECTACIÓN DE LA MARCA DE TABACO POR LAS MEDIDAS DE

EMPAQUETADO GENÉRICO*

IMPACTS TO TOBACCO BRANDS DUE TO GENERIC PACKAGING MEASURES

Juan Carlos Martínez-Salcedo**

Iván Vargas-Chaves***

Fecha de recepción: 27 de octubre de 2014 Fecha de aceptación: 3 de febrero de 2015

Disponible en línea: 30 de junio de 2015

Para citar este artículo/To cite this article

Martínez-Salcedo, Juan Carlos & Vargas-Chaves, Iván, La afectación de la marca de tabaco por las medidas de empaquetado genérico, 130 Vniversitas, 235-272 (2015). http://dx.doi.org/10.11144/Javeriana.vj130.amtm

doi:10.11144/Javeriana.vj130.amtm

* Este artículo es producto de una colaboración asociada a las investigaciones doctorales de los autores en la Universidad de los Andes (Colombia) y la Universidad de Barcelona (España) respectivamente, vinculada al Grupo de Estudios en Internet, Comercio Electrónico, Telecomunicaciones e Informática (GECTI), de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

** Abogado admitido en Colombia y España, egresado de la Universidad de La Sabana (Colombia), especialista en Derecho Contractual por la Universidad del Rosario (Colombia) y magíster en Derecho Privado por la Universidad Carlos III de Madrid (España). Profesor y candidato a doctor en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (Colombia). Contacto: jc.martinez12@ uniandes.edu.co

*** Abogado, egresado de la Universidad del Rosario (Colombia), magíster en Derecho por la Universidad de Génova (Italia). Investigador en formación doctoral adscrito a la Universidad de Barcelona (España). Contacto: ivargach8@alumnes.ub.edu

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RESUMEN

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INTRODUCCIÓN

El tabaco ha sido objeto de intensos debates desde que, a inicios de la década de los cincuenta, aparecieron los primeros estudios que evidenciaban su relación con el cáncer 1 . Como consecuencia de las discusiones en torno a este producto, surgió una dinámica tendencia regulatoria que respondía —en un escenario inicial— a lo que, a partir de la década de los noventa, se conoció como principio de precaución, pues desde entonces ya se imponían obligaciones complementarias a la industria tabacalera, a pesar de la incipiente, pero previsible, evidencia técnica del impacto del consumo del tabaco en la salud ambiental.

Estas obligaciones complementarias se han desplegado como imposiciones normativas, tributarias, o restricciones en la venta y programas coordinados, para prevenir e informar a los consumidores acerca del riesgo al que están expuestos; y, por supuesto, como un inflexible control a la publicidad de los productos de tabaco, el cual ha permeado desde los anuncios publicitarios en medios de comunicación audiovisual, los eventos culturales y deportivos, hasta las cualidades visuales o de relieve de las unidades y cajetillas, tema que nos ocupará en el artículo.

Estas restricciones, conocidas como medidas de empaquetado genérico, han buscado desincentivar el consumo de tabaco con la disociación de la evocación emocional de la marca mediante la homogeneización de colores, formas, bordes, relieve o tipografía, que son reemplazadas con imágenes disuasivas y advertencias que han ido ocupando progresivamente —y cada vez más— una mayor superficie en las cajetillas.

En este contexto, surge un primer cuestionamiento en torno a si las medidas de empaquetado genérico, en efecto, logran moderar

1 Entre otros, RobeRt SchRek, LyLe A. bAkeR, GeoRGe P. bALLARd & Sidney doLGoff, Tobacco Smoking as an Etiologic Factor in Disease, 10 Cancer Research, 49-58 (January, 1950). Disponible en: http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.318.3016&rep=rep1 &type=pdf. eRnSt LudwiG wyndeR & evARtS A. GRAhAm, Tobacco Smoking as a Possible Etiologic Factor in Bronchiogenic Carcinoma: A Study of 684 Proved Cases, 143 Journal of the American Medical Association, JAMA, 329-336 (May 27, 1950). Disponible en: http://www. epidemiology.ch/history/PDF%20bg/Wynder%20and%20Graham%201950%20tobacco%20 smoking%20as%20a%20possible%20etiologic.pdf. RichARd doLL & bRAdfoRd hiLL, Smoking

and Carcinoma of Lung, 2 British Medical Journal, 4682, 739-748 (September, 1950). Disponible en: http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC2038856/

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el consumo de tabaco y, en su caso, si no lo lograsen, ¿realmente se justifica el grave detrimento que se causa a los derechos del titular de la marca? Esto es, a los atributos diferenciadores y evocativos que esta pierde.

Algunos estudios2

han evidenciado que estas medidas no mitigan el consumo; y aunque lograran moderarlo, la industria optaría por un sistema de precios bajos, que promovería el consumo en grupos poblacionales con un bajo poder adquisitivo, como el de los jóvenes. Esto, por no mencionar el aumento exponencial de fenómenos como la falsificación y el tráfico ilícito de productos de tabaco en los que son copiados los objetos protegibles en propiedad intelectual; desde una cajetilla plana sin distintivos holográficos hasta los mecanismos de seguridad visual o de relieve, que se prohíben por las medidas de empaquetado genérico.

Por tanto, es pertinente abordar las incompatibilidades de las medidas de empaquetado genérico con el régimen vigente de propiedad intelectual y la desproporcionalidad de estas medidas, por medio de una línea argumentativa que busca reafirmar la marca de tabaco como un signo distintivo que, con todos sus atributos y ejes caracterizadores, merece un igual trato en comparación con otras marcas y, por tanto, una legítima protección por parte de las autoridades.

En procura de lo anterior, es necesario referirnos a las medidas de empaquetado genérico y hacer énfasis en la comercialización de cajetillas de cigarrillos, al presentar las perspectivas del debate y las implicaciones que las medidas traen consigo en el mercado relevante de tabaco. Con ello, esperamos dejar planteadas tres reflexiones, a saber: la incompatibilidad con el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (en adelante, ADPIC); la pérdida de la distintividad de la marca y

2 Entre otros, JARon bRowne, SuSAnA henneSSey-LAveRy & kim RoGeRS, Valen más que mil

palabras, las etiquetas de advertencias pictóricas de tabaco y los derechos lingüísticos de Estados Unidos, Power, Tobacco Free Coalition, Data Center, 3-20, 6, Series Reports on Industry Activity from Outside, University of California, San Francisco UCSF, Center for Tobacco Control Research and Education (2007). Disponible en: https://escholarship.org/uc/item/1db2x4wn. kAtheRine cuLLiton-GonzáLez, The Impact of Alcohol and Tobacco Advertising on the Latino Community as a Civil Rights Issue, 16 Berkeley La Raza Law Journal (2005). Disponible en: http://works.bepress.com/katherine_culliton/2/. c. huSten, k. JAckSon & c. Lee, Cigarette Smoking among Adults - United States 2002, 53 Morbidity and Mortality, Weekly Report, 20, 427-431, 427 (May 28, 2004). Disponible en: http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/15163928, http://www.cdc.gov/mmwr/preview/mmwrhtml/mm5320a2.htm

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la afectación de sus atributos; y lo desproporcionadas que pueden ser estas medidas frente al resultado y el fin que persiguen.

La estructura del presente artículo le permitirá al lector confrontar las temáticas aquí propuestas desde una óptica teleológica, mediante el paralelo que se establece entre las medidas y el alcance de las normas e iniciativas que las respaldan, atendiendo siempre al fin que debería perseguir el empaquetado genérico pero que, insistimos, no lo logra. A la par de lo anterior, realizamos un análisis sistemático de los signos distintivos en el régimen comunitario andino y europeo, aplicados a la marca de tabaco, sin otro propósito que el de demarcar la órbita de acción desde la cual plasmaremos nuestra visión crítica.

Así, pues, aspiramos a que desde el esfuerzo aquí plasmado, se generen nuevos escenarios de discusión en diferentes sectores de la sociedad civil y de las administraciones, en los que se propongan lineamientos para controlar el consumo masivo de tabaco, sin que, por esto, se afecten unos derechos de propiedad legítimamente reconocidos en las legislaciones internas de los países latinoamericanos y europeos.

I. LA MARCA DE TABACO Y SUS TRES EJES CARACTERIZADORES

Los productos derivados del tabaco están cobijados y se encuentran tutelados por el régimen vigente de propiedad industrial que, en materia de nuevas creaciones, permite su protección por medio de las patentes —de invención y del modelo de utilidad— 3 y de los diseños industriales, entre otros. También lo hace en materia de signos distintivos, por medio de diferentes mecanismos, como las

3 El mecanismo de funcionamiento de los cigarrillos electrónicos cuenta con una protección legal que abarca el ius prohibendi respecto del uso de terceros no autorizados, para reproducir y distribuir sus productos sin licencia previa. Las implicaciones económicas de este monopolio son de tal magnitud que los ingresos recibidos por esta invención les han permitido a sus titu-lares recaudar millones de dólares en ventas directas y regalías, y los han posicionado como uno de los negocios más rentables de...

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