Una alternativa contra la hipertrofia de la justicia constitucional chilena - Núm. 35, Julio 2015 - Revista Derecho del Estado - Libros y Revistas - VLEX 736455253

Una alternativa contra la hipertrofia de la justicia constitucional chilena

AutorEnzo Solari
CargoEscuela de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile
Páginas201-241
Revista Derecho del Estado n.º 35, julio-diciembre de 2015, pp. 201-241
ENZO SOLARI*
Una alternativa contra la hipertrofia
de la justicia constitucional chilena*
A choice for the hypertrophy
of the chilean constitutional review
SUMARIO
i. ¿Un diagnóstico común? ii. Rodeo kelsenita. iii. Problematizando a Kelsen.
iv. Fundamentando un constitucionalismo débil y dialógico. v. Modelando el
diálogo entre cortes y parlamentos. 1. El modelo canadiense. 2. Los modelos
británico y neozelandés. 3. Modelos puramente teorizados. vi. Perspectivas.
RESUMEN
Este artículo sugiere que se advierte un consenso en torno a la necesidad de
recortar competencias del tribunal constitucional chileno, pero que la reflexión
al respecto es aún poco desarrollada. Por eso, agrega que la justificación
general de la jurisdicción constitucional tiene que argumentar que ella hace
algo –velar epistémicamente por los resultados del proceso democrático– que
no hacen ni el parlamento ni el gobierno, y que una justificación especial
de la misma podría conducir a alguna forma de constitucionalismo débil y
dialógico en la senda del nuevo modelo constitucional de la Commonwealth.
PALABRAS CLAVE
Control judicial de constitucionalidad, democracia, justificación epistémica,
constitucionalismo débil.
* Escuela de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile. Contacto:
enzo.solari@ucv.cl
El autor agradece los comentarios y las críticas que a versiones preliminares de este texto le
formularan tanto los participantes del Coloquio de Filosofía del Derecho y Derecho Penal que
se reúne regularmente en la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Val-
paraíso, como los de las Jornadas de Filosofía del Derecho de la Sociedad Chilena de Filosofía
Jurídica y Social realizadas el año 2014, y sus ayudantes Juan Ignacio Fuenzalida y Nelson Rosas.
** Recibido el: 6 de agosto de 2015, aprobado el: 12 de octubre de 2015.
Para citar el artículo: E. solari, Una alternativa contra la hipertrofia de la justicia
constitucional chilena, Derecho del Estado n.º 35, Universidad Externado de Colombia, julio-
diciembre de 2015, pp. 201-241. DOI: http://dx.doi.org/10.18601/01229893.n35.08
Enzo Solari202
Revista Derecho del Estado n.º 35, julio-diciembre de 2015, pp. 201-241
ABSTRACT
This paper posits that there is a growing consensus on the need to reduce the
powers of the Chilean constitutional court, while conceding that this issue
has received little treatment to date. The general purpose of constitutional
justice would be to do something particular, different from what government
or congress does; namely to look out epistemically for the results of the de-
mocratic process. And a specific and contextualized defense of constitutional
justice could lead to a form of weak and dialogic constitutionalism along the
lines of the new Commonwealth model of constitutionalism.
KEYWORDS
Judicial review, democracy, epistemic justification, weak constitutionalism.
La tradicional ingenuidad del constitucionalismo chileno y del propio Tribunal
Constitucional de Chile (= tc), tan visible cuando se la pone en comparación
con los estándares y las actitudes de otras dogmáticas y tribunales que sí han
discutido (e imaginado modos institucionalizados de encarar) el conflicto
que plantea el principio democrático al mecanismo del control judicial de
constitucionalidad cuando se ejecuta abstractamente, parece estar declinando.
Esto, que ya he descrito en otro lugar1, refleja una tendencia positiva: tiende a
imponerse entre nosotros una crítica se diría que políticamente transversal a
la hipertrofia de la judicatura constitucional. No obstante lo cual la discusión
en Chile acerca del control judicial de constitucionalidad (repito: in abstracto)
sigue siendo todavía escasa, abstracta y polarizada, pues o bien se argumenta
simplemente en favor de la legitimidad de la judicatura constitucional (acu-
diéndose incluso al decisivo papel histórico que desempeñara ella durante el
último lustro de la dictadura pinochetista), o bien se arguye en su contra (des-
tacándose –no siempre con suficiente complejidad– su innecesario carácter
para-legislativo, contramayoritario, que aun haría recomendable su supresión).
I. ¿UN DIAGNÓSTICO COMÚN?
Como decía, ya se detecta cierta coincidencia en diagnosticar que el tc está
institucionalmente diseñado de unas maneras que hacen que él intervenga
mucho más allá de la cuenta en el proceso democrático, precisamente por
1 E. solari. Un constitucionalismo inocuo. Estudios Constitucionales 10/2, 2012,
pp. 455-510.
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Revista Derecho del Estado n.º 35, julio-diciembre de 2015, pp. 201-241
ser un órgano que dispone de ‘la última palabra’ institucionalmente hablando
(vale decir, dictando la regla jurídica de cierre) cuando interpreta y decide
acerca de la significación de las normas constitucionales y de los derechos
fundamentales que ellas protegen. Esta idea, según la cual el tc dispone de
un poder excesivo, responde tanto a su configuración institucional como a
su propia autocomprensión. Como se sabe, el actual tc difiere por su mayor
poder del establecido desde 1970 en la Constitución chilena de 1925. Este
último resolvía las cuestiones sobre constitucionalidad suscitadas durante la
tramitación de los proyectos de ley y de los tratados sometidos a la aproba-
ción del Congreso (art. 78 b) y contra sus resoluciones no procedía recurso
alguno (art. 78 c). Hoy, y sobre todo luego de la reforma del año 2005 a la
Constitución chilena de 1980, el tc ejerce una amplísimo control de cons-
titucionalidad, pues controla las leyes que interpreten algún precepto de la
Constitución, las leyes orgánicas constitucionales y las normas de un tratado
que versen sobre materias propias de estas últimas –antes de su promulga-
ción–, también resuelve las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten
durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional
y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso (casos en los que
“el Tribunal solo podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente
de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio”), así como las cuestiones de constitucionalidad de
un decreto con fuerza de ley, la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de
un precepto legal en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario
o especial, y la constitucionalidad de los decretos supremos (art. 93)2. Y en
cuanto a la autocomprensión que ha llegado a desarrollar acerca de su papel
institucional, el tc ha dicho, como es fama, que su propia voluntad sustituye
la de los parlamentarios o la del Presidente de la República –abusando así de
ideas de Chiovenda, las que en realidad no permiten apoyar nada semejante,
sino solamente que el juez sustituye “la voluntad contingente del demandado
[…] por la voluntad concreta de la ley”, una cosa toto caelo diferente3.
2 La actuación del tc a requerimiento de parlamentarios ha sido, en los hechos, la vía
donde más nítidamente se exhibe la actuación políticamente relevante del tc –medida por la
frecuencia de sus declaraciones de inconstitucionalidad–, en comparación con las demás vías,
en las que su actuación política ha sido más bien marginal: ver royce carroll y lydia tiede.
Judicial Behavior on the Chilean Constitutional Tribunal. Journal of Empirical Legal Studies,
8/4, 2011, pp. 866-867 y 869-874.
3 Se trata, como se sabe, de la sentencia Rol 591, c. 9. La cita a propósito de Chiovenda
procede del comentario de Fernando Atria. Veinte años después. Neoliberalismo con rostro hu-
mano. Santiago de Chile, Catalonia, 2013a, p. 194. En todo caso, el procesalismo contemporáneo
no siempre mira con buenos ojos estas ideas de Chiovenda: ver luiz Marinoni, álvaro pÉrez

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