Análisis crítico del marco regulatorio para la estructuración financiera de la construcción de vías en Colombia
| Autor | Luis Javier Mosquera Linares |
| Páginas | 249-281 |
249
CAPÍTULO 9
ANÁLISIS CRÍTICO DEL MARCO REGULATORIO
PARA LA ESTRUCTURACIÓN FINANCIERA DE
LA CONSTRUCCIÓN DE VÍAS EN COLOMBIA*
Luis Javier Mosquera Linares
La construcción de nuestra infraestructura se lleva a cabo mediante proyectos
complejos. Al componente ya intrincado de la ingeniería misma, que compren-
de trazado, diseño, construcción y administración, se deben añadir las necesida-
des concomitantes de las grandes obras, entre otras, la gestión de interesados, la
gestión ambiental y la gestión predial. Esta creciente complejidad, además de la
limitada disponibilidad presupuestal, ha generado que el Estado tenga que invo-
lucrar cada vez más a los entes privados para el desarrollo de la construcción de
infraestructura. Por esto, la estructura de los proyectos se ha ido modificando con
el fin de involucrar cada vez más al sector privado, esto se traduce en la evolución
a partir del contrato de obra pública, pasando por las concesiones, para finalmen-
te llegar a las asociaciones público privadas ().
En este texto se hace una descripción crítica de la evolución de los contratos
de concesión para la construcción de vías en Colombia. Se parte de un análisis
histórico de las tres primeras generaciones de concesiones, basados en la recopi-
lación efectuada por la doctrina, que ha logrado compilar las experiencias con
estas concesiones. Posteriormente, se hace un análisis del estado del arte de las
concesiones: la denominada cuarta generación de concesiones y las , toman-
do los antecedentes regulatorios recientes: el Conpes 3760, la Ley de y la
Ley de Infraestructura. Se tiene, entonces, una diferencia metodológica relevante
entre el análisis histórico y el de la regulación actual: mientras los antecedentes
normativos se analizan a la luz de la doctrina, la actualidad regulatoria se revisa
tomando como fuente primera las leyes y actos administrativos que la han regla-
do. Esto obedece a una consideración práctica: aún es muy temprano para que
la doctrina evalúe el resultado de la actualidad normativa, pues, por ahora, esta
puede ser simplemente analizada desde el punto de vista puramente descriptivo.
Finalmente, y a manera de conclusión, se realiza una crítica al estado del arte ins-
titucional y regulatorio. Se expone en qué aspectos la regulación ha avanzado, y en
* Para citar este artículo: http://dx.doi.org/10.15425/2017.302
250
donde tiene todavía terreno para oportunidades de mejora. Asimismo, este diagnós-
tico se comparará con otras evaluaciones ya elaboradas sobre esta temática y el sector.
PRIMERA PARTE: ANTECEDENTES
Los antecedentes se abordan desde dos grandes apartes: por un lado, las obras pú-
blicas, y, por el otro, las tres primeras generaciones de concesiones.
C
El contrato de obra es definido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993: “Son
contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción,
mantenimiento, instalación, y en general, para la realización de cualquier traba-
jo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecu-
ción y pago”. De esta definición se pueden extraer cuatro elementos esenciales:
(1) acuerdo de voluntades; (2) participación de una entidad pública; (3) que el
objeto recaiga sobre el trabajo material de un bien inmueble; y (4) que se conven-
ga un pago1. Este tipo de contrato contempla, entonces, que una entidad pública
elabore las especificaciones completas del trabajo material del bien inmueble y,
luego, el Estado pague por la obra construida.
Este tipo de contrato constituye el punto de partida para entender la transi-
ción facilitada por el Estado del papel que tienen los privados en la construcción
de infraestructura. Dentro del contrato de obra pública, el Estado diseña la to-
talidad de las especificaciones y fija el pago para el sujeto de derecho privado. El
Estado, entonces, se encarga del diseño, administración y financiación de la obra.
Por su parte, el privado se limita a ejecutar una obra, con un alcance totalmente
definido en los pliegos, a cambio de un pago.
C
El contrato de concesión es una evolución del contrato de obra, en el cual se en-
trega a sujetos privados las labores de financiamiento, diseño y, en general, la
1 Álvaro Escobar Henríquez, El contrato estatal de obra (Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez,
2010), 65.
…
251
gestión y la administración, así como el recaudo de los fondos. De acuerdo con el
artículo 32.4 de la Ley 80 de 1993:
Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de
otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, or-
ganización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explo-
tación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso
público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación
o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo
la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que
puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se
le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y,
en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
A partir de este nuevo modelo, la doctrina ha creado las denominadas gene-
raciones de concesiones, que describen la transición del modelo de obra pública
al modelo de concesión. En cada generación, en general, se fueron transfiriendo
más responsabilidades a los entes privados.
C
El desarrollo de este programa de concesiones inició en el año 1992, con obras
realizadas entre 1994 y 1997, denominadas concesiones de primera generación.
Este suceso constituyó un primer esfuerzo en el uso masivo del sistema de conce-
siones para la construcción de infraestructura empleando esta tipología contrac-
tual, resultando la concesión, a partir de cómo fue estructurada, una forma de
inversión muy atractiva.
Estas concesiones tuvieron las siguientes características2:
1. El Estado asume los sobrecostos por mayores cantidades de obra, con el
ánimo de garantizar una inversión estable y carente de riesgos.
2. Se otorgaron garantías de ingreso mínimo en caso de darse demandas del
bien o servicio menores a las esperadas, tornando la inversión muy atrac-
tiva, toda vez que se trasladaba el riesgo comercial al Estado.
2 Juan Manuel Urueta Rojas, El contrato de concesión de obra pública (Bogotá: Editorial Ibáñez, 2010),
173.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba