Análisis económico del derecho a contratar: una aproximación desde la teoría de juegos a la oferta y a la aceptación en el ordenamiento jurídico colombiano
| Autor | Gustavo Alfredo Peralta Figueredo |
| Cargo del Autor | Economista (2010), abogado (2011) y especialista en Tributación (2012) de la Universidad de los Andes |
| Páginas | 123-142 |
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO A CONTRATAR:
UNA APROXIMACIÓN DESDE LA TEORÍA DE JUEGOS
A LA OFERTA Y A LA ACEPTACIÓN
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
gustavo alfredo peralta figueredo
*
Resumen: Este ensayo estudia, desde el análisis económico del derecho, las
instituciones de la oferta y la aceptación en Colombia. En particular, se busca
examinar si en las normas que regulan estas dos instituciones existen incen-
tivos para que el oferente se comporte de manera oportunista con respecto al
receptor de la oferta. Para lograr lo anterior, se acude al análisis económico del
derecho. A través de un juego dinámico con información completa, se modela
el comportamiento tanto del oferente como del receptor de la oferta y se
examinan los incentivos presentes. Al resolver el juego, se llega a la conclusión
de que la posibilidad de que el oferente se comporte de manera oportunista
depende en gran medida de factores ajenos a las normas actuales, tales como el
acceso real a la justicia y a la posibilidad de probar los daños ocasionados por la
revocatoria de la oferta.
Palabras clave: análisis económico del derecho, oferta, aceptación, teoría de
juegos, oportunismo.
introducción
Desde la década de 1960, se ha usado la economía como una herramienta de
análisis de una gran variedad de asuntos legales1. Es posible analizar el derecho
con herramientas de la economía, tales como el axioma del agente racional2 y
* Economista (2010), abogado (2011) y especialista en Tributación (2012) de la Universidad de los
Andes. Ha sido profesor asistente del curso Análisis Económico del Derecho en la Facultad de
Derecho de la Universidad de los Andes. También formó parte del equipo de Impuestos y Precios
de Transferencia de Brigard & Urrutia Abogados S. A. Fue asesor del viceministro técnico del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la Dirección General de Regulación Financiera.
Después, ocupó el cargo de profesional especializado de la
uae
, en la Unidad de Proyección
Normativa y Estudios de Regulación Financiera. En la actualidad, es asesor del director general de
la
uae
, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
1 Gustavo Peralta. Principio de utilidad de Bentham, maximización de la riqueza y el contrato de fiducia de
garantía en Colombia. Tesis de grado no publicada. Bogotá: Universidad de los Andes, 2009, p. 1.
2 Este axioma tiene sus orígenes en los planteamientos de Beccaria (1764) y Bentham (1896). Vale la
pena aclarar que es un axioma porque es un comportamiento tan claro y evidente que no requiere
demostración.
123
Teoría y puesTa en prácTica del análisis económico del derecho colombiano
la teoría de juegos. Varios profesores universitarios acogieron y modificaron
estas ideas: Ronald Coase, Gary Becker, A. Mitchell Polinsky, Guido Calabressi
y Richard Posner. Particular importancia reviste la obra y el estudio del juez y
profesor universitario Richard Posner. Su análisis se fundamenta en el axioma
del agente racional, cuyo principal objetivo es la maximización de la riqueza. A
partir de dicho comportamiento, el análisis económico del derecho (en adelante
aed
) incorporó la maximización de la riqueza como un criterio de interpreta-
ción y análisis. Producto de esta propuesta, Posner3 encontró que las institu-
ciones jurídicas están al servicio de la maximización de la riqueza.
Este ensayo examina, por medio de la teoría de juegos, qué incentivos hay en
la etapa precontractual para que quienes en ella intervienen se comporten de
manera oportunista, es decir, para que busquen enriquecerse a costa del otro.
Para cumplir con tal propósito, se hará una breve contextualización de lo que
es el
aed
y de lo que lo diferencia de otros conceptos, como el derecho y la
economía (law and economics, L&E) y el imperialismo económico. En vista de
que en este ensayo se usa el
aed
de Posner, por ser el de más amplia difusión,
se explicarán algunas de sus premisas fundamentales. También se analizarán las
instituciones de la oferta y la aceptación en el ordenamiento jurídico colom-
biano y se modelará su funcionamiento a través de un juego. Con la modela-
ción del juego, se busca determinar si dichas instituciones desincentivan o no el
comportamiento oportunista. Se parte de la hipótesis descriptiva de que si bien
la legislación sobre la oferta y la aceptación desincentiva el comportamiento
oportunista —esta determinó una sanción civil por revocar la oferta de manera
arbitraria4—, las dificultades prácticas de probar los perjuicios ocasionados
por ese comportamiento y las dificultades para acceder a la administración de
justicia sí lo incentivan.
El
aed
de las instituciones de la oferta y la aceptación no ha tenido un desarrollo
significativo en Colombia. Rubio aplica el
aed
a los contratos en general, y no trata
de manera específica ni la oferta ni la aceptación5. Los estudios presentados por
3 Richard Posner. “Utilitarianism, Economics, and Legal Theory”. Journal of Legal Studies 8, 1979,
pp. 103-140; Richard Posner. “The Ethical and Political Basis of the Efficiency Norm in Common
Law Adjudication”. Hofstra Law Review 8, 1980, pp. 487-507.
4 Código de Comercio, artículo 846.
5 Mauricio Rubio y Ana Arjona, colab. Economía jurídica. Introducción al análisis económico del derecho
iberoamericano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007
124
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba