Análisis económico de la responsabilidad bancaria frente a los fraudes electrónicos: el riesgo provecho, el riesgo creado y el riesgo profesional
| Autor | Alejandro Rodríguez Zárate |
| Cargo | Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en derecho financiero de la Universidad del Rosario |
| Páginas | 285-314 |
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Por su propia naturaleza, derivada del hecho de administrar recursos captados del público, los mercados financieros suelen tener fuertes barreras de entrada y como consecuencia de ello se erigen normalmente en oligopolios. No obstante, lograr un parámetro claro de deinición en torno al modelo oligopólico que en cada uno de los escenarios pueda llegar a adquirir el mercado financiero es, en realidad, casi imposible.
Para el caso colombiano, es sensato considerar que el mercado financiero adopta el modelo de Bertrand1, pues aunque se presenta un grupo más o menos reducido de oferentes, tienen una marcada competencia en precios sobre productos relativamente homogéneos y no existe colusión.
De otro lado, desde la arista de la demanda, los servicios financieros tienden a ser inelásticos con respecto al precio, cuando se trata de servicios en masa, normalmente prestados a personas naturales no profesionales en la materia o, al menos, con una racionalidad limitada por cuenta de la ausencia de conocimientos previos suicientes en materia inanciera.
El punto de vista planteado anteriormente nos permite marcar el derrotero para el análisis de la conducta de los agentes dentro del mercado financiero colombiano y, sobre todo, del marco regulatorio en materia de protección al consumidor, en este caso, por responsabilidad en presencia de fraudes electrónicos.
En tal sentido, recientemente se ha planteado la posibilidad de endilgar responsabilidad de carácter civil a las entidades bancarias, como emisoras de los medios electrónicos de pago, por virtud de los fraudes electrónicos, bajo las teorías de responsabilidad objetiva fundadas principalmente en el riesgo creado2. De igual forma, se
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ha promulgado una serie de normas de protección al consumidor financiero que aunque no parten del mismo planteamiento, conducen en la práctica a consecuencias similares3.
El propósito del presente escrito es, entonces, abordar el análisis de la responsabilidad bancaria por fraudes electrónicos bajo el prisma jurídico, para posteriormente darle el matiz derivado de las herramientas microeconómicas y a partir de allí lograr una conclusión en torno a la eiciencia o ineiciencia de dicho régimen de responsabilidad.
Ese es, entonces, el propósito del presente escrito, sin pretender con el mismo agotar el debate en torno a un tema tan álgido e interesante como el que se pretende abordar, sino por el contrario, alimentar la discusión que permita desarrollar soluciones acertadas a las problemáticas que genera la dinámica económica y social.
Antes de abordar los regímenes de responsabilidad a que puede verse abocado el emisor de los medios de pago, conviene brindar algún alcance a la expresión "fraude electrónico" con miras a determinar en forma precisa el análisis que a partir del presente acápite se aborda.
En primer lugar, es importante señalar que hacemos referencia aquí a los fraudes que puedan referirse a medios de pago de carácter electrónico e individual, entre otros, las tarjetas débito, las tarjetas
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de crédito, las tarjetas inteligentes4, así como los mecanismos de transferencia electrónica de fondos5.
A partir de lo anterior, se entiende en el presente escrito el "fraude electrónico" como la conducta desplegada por un tercero ajeno al titular del medio electrónico de pago, no autorizada ni consentida por este, por conductos electrónicos y que le causa un perjuicio.
Siguiendo a Mariño López, podemos deinir el "fraude electrónico" como el escenario en el que "un tercero se apropia de los datos de identiicación de la tarjeta de crédito [o de cualquier medio electrónico de pago individual] y de su titular y, empleando los mismos, celebra contratos a distancia por medios electrónicos, telefónicos o telemáticos"6, debiendo aclarar que más bien utiliza dichos datos para efectuar el pago de las obligaciones derivadas de dichos contratos a distancia, realiza transferencias electrónicas de dinero a cuentas previamente determinadas, o bien efectúa retiros de dinero en efectivo a través de cajeros electrónicos.
Dada la deinición esbozada, es claro que no es objeto del presente análisis el fraude que sobre medios de pago electrónicos pueda generarse por virtud de acciones físicamente veriicables, como por ejemplo el hurto del plástico y su posterior uso mediante presencia física del delincuente en un establecimiento de comercio o en un cajero electrónico, o la falsiicación del plástico con los mismos ines.
Con base en lo expuesto, podemos identiicar al menos las siguientes situaciones de las que podría generarse un fraude electrónico:
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Interceptación de los datos propios del medio de pago electrónico y su titular a través de los canales electrónicos por los cuales circula la información7, v. gr. en la internet8.
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Consecución de los datos propios del medio de pago electrónico y su titular a través de la extracción de la información de las bandas magnéticas de las tarjetas débito o de crédito, o del chip de la tarjeta inteligente, mediante la incorporación de mecanismos simulados en cajeros electrónicos y datáfonos.
Como puede advertirse, dichas situaciones no comprometen, en términos generales, la debida diligencia que debe emplear el cliente o titular del medio electrónico de pago, en otros términos, el fraude electrónico, según lo expuesto, puede tener lugar al margen de una extrema diligencia en la custodia de los medios de pago por parte de su titular.
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A. Régimen tradicional: responsabilidad subjetiva
El régimen de responsabilidad subjetiva se basa o tiene su fundamento en la noción de "culpa", es decir, en la intención de inferir daño por parte de su causante, o el grado de impericia o de negligencia que genera tal daño.
Así, el mecanismo principal para determinar la ausencia de responsabilidad por parte del causante del daño es la demostración de la diligencia que le es exigida en el caso particular9.
Ahora bien, como estamos frente a una responsabilidad contractual, es menester concluir que de conformidad con el artículo 1604 del Código Civil, fundamento de este régimen en nuestro país, sería la entidad emisora del medio de pago quien estaría en la obligación de probar que actuó en forma diligente, por lo que al titular de dicho medio de pago solo le incumbe afirmar que sus perjuicios derivaron del incumplimiento contractual de parte de la entidad inanciera; en otros términos, teniendo en cuenta que la responsabilidad contractual parte de presumir la culpa, se invierte la carga de la prueba y entonces no corresponde al titular del medio de pago probarla, sino al emisor acreditar su diligencia. Teniendo en cuenta, además, que la entidad inanciera es un profesional en el desarrollo de su actividad, no está de más indicar que le corresponde un grado máximo de diligencia, por lo que responderá incluso de culpa levísima10.
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Sin embargo, teniendo como presupuesto el hecho de que la única fuente normativa de la relación jurídica entre el titular del medio de pago y su emisor es el contrato, que además es en la mayoría de los casos de adhesión, no es del todo sencillo acreditar que una de las obligaciones de la entidad inanciera es brindar a sus clientes completa seguridad en la utilización de los medios electrónicos de pago11. De la misma manera, se debe partir del supuesto de que por tratarse de responsabilidad subjetiva, la entidad bancaria está obligada a desarrollar sus actividades tendientes a brindar seguridad en transacciones electrónicas con el mayor grado de diligencia, pero no puede garantizar un resultado, pues trascendería entonces su obligación al ámbito de la responsabilidad objetiva.
Todo lo expuesto permite concluir que, bajo los supuestos plan-teados que como ya se indicó no comprometen la diligencia del titular del medio de pago en su custodia, basta su manifestación en torno al incumplimiento contractual por parte de la entidad bancaria que derivó en el fraude electrónico, acreditando la causación y el monto de los perjuicios, para que surja la responsabilidad civil como fuente de la obligación a cargo de la entidad bancaria de indemnizar los perjuicios, la que solo resultará indemne si acredita el mayor grado de diligencia.
Sin embargo, existe un evento que podría llegar a desvirtuar con argumentos prácticos lo hasta acá expuesto, que se circunscribe al pacto contractual según el cual toda transacción u operación electrónica efectuada con el medio electrónico de pago y la contraseña entregada a su titular, se entiende realizada por este.
Es evidente que en esta hipótesis, por más pacto contractual que exista en torno a la obligación del emisor del medio de pago de brindar herramientas de seguridad a los clientes, bien sea de manera expresa o considerándolo como un elemento natural del contrato, basta para la entidad inanciera indicar que la operación fue exitosa, pues se realizó con el medio de pago y su contraseña, que es el principal medio de seguridad brindado por el banco. Así, ni siquiera cabe considerar un incumplimiento contractual del emi-
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sor, que permitiera la argumentación bajo la culpa presunta, pues el banco estaría cumpliendo a cabalidad lo pactado.
Más adelante abordaremos nuevamente este escenario, pero bajo el régimen de responsabilidad objetiva.
B. Planteamiento bajo el régimen de responsabilidad objetiva
La responsabilidad objetiva surgió dentro de la evolución del régimen de responsabilidad subjetiva, principalmente para equilibrar las cargas probatorias ante algunas situaciones que resultaban ser a todas luces inequitativas.
El...
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