Análisis preliminar de Reformas constitucionales inconstitucionales: los límites al poder de reforma
| Autor | Vicente F. Benítez R., Santiago García Jaramillo, Julián González Escallón y Marcelo Lozada Gómez |
| Cargo del Autor | ZZZZ |
| Páginas | 15-54 |
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anlisis preliminar de
reformas
constitucionales inconstitucionales:
los lmites al poder de reforma
La expresión “reformas constitucionales inconstitucionales” es enigmá-
tica. Es más, pareciera ser que se trata de un oxímoron que da lugar a un
sinfín de preguntas y que tiene que ver con elementos últimos del derecho
constitucional. ¿Es posible que exista una reforma –que hace parte de la
constitución– contraria al texto constitucional?1. ¿Puede una parte de la
constitución ser inconstitucional? ¿Tiene límites el poder constituyente? Y
si existen, ¿cuáles son esos límites? ¿Quién debe verificar su cumplimiento y
cómo debe hacerlo? Estos son interrogantes claves que indagan por aspectos
centrales del derecho constitucional occidental, como supremacía consti-
tucional, poder constituyente, soberanía, democracia, Estado de Derecho,
separación de poderes y control de constitucionalidad. Y la respuesta a
los mismos depende, a menudo, de una complicada articulación de estos
conceptos que, a veces, están en tensión. Responder a la pregunta de si una
modificación a la constitución puede violentarla y si existe alguien con la
competencia para salvaguardar la constitución de ella misma no es una tarea
fácil y va mucho más allá de cualquier reflexión dogmática respecto de lo
que dicen los textos constitucionales o la jurisprudencia de las cortes.
Reformas constitucionales inconstitucionales: los límites al poder de reforma
es el primer examen sistemático y global del cual tengamos noticia que
trata de responder a esos cuestionamientos. Su punto de partida consiste
en demostrar que, en el mundo, existe una práctica constituyente y judicial
cada vez más extendida que le impone límites al poder de reforma (“Parte i.
Análisis comparado de la irreformabilidad constitucional”)2. Restringir las
actuaciones del órgano que adelanta una reforma no es una peculiaridad o un
‘exotismo’, como podría pensarse a primera vista, sino que es una realidad
que ha sido aceptada por muchos Estados independientemente de su cultura
1 Esta pregunta ya se la había formulado Bachof para el caso alemán luego de la Segunda Guerra
Mundial. Véase otto bachof, ¿Normas constitucionales inconstitucionales? (Palestra Editores,
2008).
2 Existen, sin embargo, varios Estados que se han resistido a que las cortes revisen si el poder de
reforma ha excedido sus límites. Véase richard albert, malkhaz nakashidze y tarik olcay,
‘The Formalist Resistance to Unconstitutional Constitutional Amendments’, 70 Hastings Law
Journal (2019), 639.
1 Reformas constitucionales inconstitucionales: los límites al poder de reforma
jurídica, de su localización geográfica y de sus particularidades económicas
o políticas. A la luz de un estudio amplísimo de derecho comparado que
involucra decenas de constituciones (quizás centenas, en algunos casos),
sentencias judiciales, referencias doctrinales e incluso fuentes del derecho
internacional, el texto muestra que la irreformabilidad constitucional ha
sido adoptada por múltiples regímenes formalmente constitucionales. Sin
embargo, la forma de dicha adopción ha variado, y el autor rastrea tres de
ellas. En primer lugar, algunas constituciones han adoptado, de manera
explícita, restricciones al poder de reforma. Luego de revisar numerosas
constituciones que han optado por este modo de irreformabilidad expre-
sa, el libro examina las características, funciones, contenido y estructura
de las cláusulas cuyo texto circunscribe el poder de reforma (Parte i,
Capítulo 1). En segundo término, muchos otros Estados han decidido im-
poner estos límites de forma implícita (Parte i, Capítulo 2). Finalmente, la
tercera forma de incorporación de los límites al órgano reformador proviene
del exterior. Pueden existir límites de derecho natural (que el autor descarta)
o del derecho internacional que constriñen la labor del poder encargado de
la reforma (Parte i, Capítulo 3).
Este dato sobre la presencia cada vez más frecuente de contenidos
constitucionales irreformables en diversas jurisdicciones abre la puerta a la
Parte ii del libro. Al reconocer la realidad de la irreformabilidad constitucio-
nal alrededor del mundo, surgen interrogantes relacionados con su concep-
tualización y justificación. ¿Qué justifica la irreformabilidad en un Estado
constitucional? ¿Debe aceptarse la noción de contenidos constitucionales
irreformables? Esta segunda parte está dedicada, entonces, a ofrecer una
aproximación teórica (desde la teoría de la constitución, específicamente) al
fenómeno de las reformas constitucionales inconstitucionales. De la mano
de varios teóricos de la constitución y sin abandonar los ejemplos concretos
que ofrece el derecho comparado, el autor considera que la teoría que mejor
explica la irreformabilidad constitucional es aquella que entiende al poder
de reforma como un poder híbrido o sui generis. Por una parte, se trata de
un poder constituido cuya actuación debe poder encuadrarse en el acto
por el cual se le delegó su poder (i.e., la constitución). A la par, es un poder
constituyente que tiene la capacidad de modificar algunos aspectos de ese
mandato, pero no puede desnaturalizarlo. En otras palabras, su capacidad
de reforma es delegada por el soberano y limitada por la constitución mis-
ma (Parte ii, Capítulo 4). A partir de esta diferenciación clásica entre poder
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Análisis preliminar de Reformas constitucionales inconstitucionales: los límites al poder de reforma
constituyente primario y secundario, el autor examina el alcance del poder
de reforma y concluye que, independientemente de la incorporación de
cláusulas expresas irreformables, todo poder constituyente está limitado
(Parte ii, Capítulo 5). Sin embargo, el poder de modificar la constitución
no está limitado de la misma manera. Una de las principales contribuciones
del libro a la teoría constitucional radica en que distingue diferentes modos
de reforma constitucional. Así, un mecanismo de reforma que se asemeje a
una modificación constitucional adelantada por la ciudadanía misma (por
ejemplo, mediante un referendo deliberativo) tendrá menos limitaciones que
aquel mecanismo que sea más cercano a una reforma aprobada solamente por
órganos estatales (como las reformas redactadas únicamente por congresos
o parlamentos). En palabras del autor: existe un espectro de los poderes de
reforma; la ubicación de un mecanismo concreto en este espectro depende-
ría del grado de participación popular, y a mayor participación popular del
mecanismo seleccionado, menores serán las restricciones que se le puedan
imponer (Parte ii, Capítulo 6).
Esta idea del espectro o gama de los poderes de reforma será funda-
mental en la Parte iii del libro. Esta tercera sección está dedicada a defender
el rol de los jueces como protectores de los límites al poder de reforma
(Parte i ii, Capítulo 7) y a la forma en la cual las cortes deberían ejercer
ese control (Parte iii, Capítulo 8). En cuanto a lo primero, Roznai hace un
inventario de las aproximaciones tradicionales que defienden o critican la
existencia del control judicial de la legislación. Pero más allá de repetir el
viejo debate acerca de la legitimidad del control de constitucionalidad de
las normas aprobadas por órganos mayoritarios (particularmente de las
leyes), el autor lo proyecta bajo una nueva luz: se trata del control de una
disposición que pretende modificar la norma jurídica positiva suprema de
los Estados contemporáneos y que ha sido aprobada, muy frecuentemente,
con supermayorías o incluso con mayorías ciudadanas. Roznai examina las
singularidades y dificultades que envuelve un control judicial a las reformas
y concluye que este control es normativamente deseable. Con respecto a
lo segundo, el libro presenta una serie de herramientas metodológicas e
interpretativas que les permite a las cortes identificar los límites al poder
de reforma y aplicarlos cuando ello se justifique. Estas propuestas giran
en torno a la noción del espectro de los poderes de reforma. El escrutinio
judicial deberá ser más laxo en aquellos eventos en los que la reforma in-
volucre una participación popular incluyente, deliberativa y plural, y será
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