Análisis terapéutico de precedentes: un estudio de la intersexualidad a partir de los pronunciamientos de la Corte Constitucional - Núm. 2-2016, Julio 2016 - Precedente. Anuario Jurídico - Libros y Revistas - VLEX 682054057

Análisis terapéutico de precedentes: un estudio de la intersexualidad a partir de los pronunciamientos de la Corte Constitucional

AutorOlga Lucia Camacho Gutiérrez
Páginas151-183

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Olga Lucía Camacho Gutiérrez *

Universidad de la Gran Colombia (Bogotá D.C., Colombia) olgacamacho.g@hotmail.com

Análisis terapéutico de precedentes: un estudio de la intersexualidad a partir de los pronunciamientos de la Corte Constitucional **

Therapeutic jurisprudent analysis: A study
of intersex from the rulings of the Constitutional Court

Análise terapêutica de antecedentes: um estudo
da intersexualidade a partir das declarações do Tribunal Constitucional

Artículo de investigación: recibido 30/06/2016 y aprobado 17/11/2016

* Estudiante de último semestre de la Facultad de Derecho, Universidad la Gran Colombia, sede Bogotá. Investigadora en el proyecto DeCyT 1430 sobre turismo trasplantológico en la Argentina, dirigido por el Dr. Carlos Elian Pregno, en la Universidad de Buenos Aires.
** El presente escrito constituye un avance de investigación vinculado al semillero de investigación «In Ius Vocatio» de la Facultad de Derecho de la Universidad la Gran Colombia.

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Resumen

A partir de la perspectiva que plantea la jurisprudencia terapéutica en el estudio de casos judiciales, fueron sometidos a revisión los nueve fallos que hasta ahora ha emitido el Alto Tribunal de la Jurisdicción Constitucional colombiano acerca del problema jurídico más importante relacionado con la intersexualidad, esto es, el de la obtención del consentimiento informado en los procedimientos de reasignación de sexo o normalización.

La regla jurídica adoptada como precedente judicial genera eventuales efectos terapéuticos o anti-terapéuticos según la obtención del consentimiento informado privilegie el ejercicio de la autonomía del menor de edad intersex, o el de sus representantes legales.

Palabras clave: Intersexualidad; menores de edad; Corte Constitucional; jurisprudencia terapéutica; consentimiento informado.

Abstract

From the perspective of therapeutic jurisprudence in the study of judicial cases, a review was made of the nine judgments that the High Court of the Colombian Constitutional Jurisdiction has issued up to now on the most important legal problem related to intersexuality, that is, obtaining informed consent in sex reassignment or standardization procedures.

The legal rule adopted as judicial precedent generates possible therapeutic or anti-therapeutic effects depending on how the obtaining of informed consent privileges the exercise of the autonomy of the intersex minor, or that of the legal representatives.

Keywords: Intersexuality; minors; Constitutional Court; therapeutic jurisprudence; informed consent.

Resumo

A partir da perspectiva que expõe a jurisprudência terapêutica no estudo de casos judiciais, foram submetidas a revisão as nove decisões que até agora foram emitidas pelo Tribunal Supremo da Jurisdição Constitucional colombiano com respeito à questão legal relacionada à intersexualidade, isto é, a da obtenção do consentimento informado em procedimentos de redesignação sexual ou normalização.

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A norma jurídica adotada como precedente judicial gera eventuais efeitos terapêuticos ou anti-terapêuticos segundo a obtenção do consentimento informado favoreça o exercício da autonomia do menor de idade intersexual, ou de seus representantes legais.

Palavras-chave: Intersexualidade; menores de idade; Tribunal Constitucional; jurisprudência terapêutica; consentimento informado.

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Introducción

La intersexualidad alude al conjunto de características físicas, hormonales y genéticas que (i) no son completamente femeninas o masculinas, (ii) o que son una combinación de lo femenino y lo masculino, o (iii) que no resultan ser ni femeninas ni masculinas (Jones, 2015).

El término agrupa más de 30 o 40 formas de diversidad corporal distintas a la heteronormatividad, y se opone a expresiones que revisten una carga emotiva negativa o un sentido peyorativo implícito, como sucede con palabras como hermafrodita, pseudohermafrodita, hermafrodita verdadero, o a expresiones del campo de la medicina como desorden en el desarrollo del sexo o DSD por sus siglas en inglés (A. Lee, Christopher, Faisal, & A. Hughes, 2006).

Las personas intersex enfrentan obstáculos en el ejercicio de sus derechos en el escenario médico. Entre éstos se encuentran la administración de tratamientos invasivos de readecuación quirúrgica y hormonal de sus genitales, esterilizaciones forzadas, falta de acceso a la información médica, omisión del deber de obtener el consentimiento informado del paciente, retardos en el registro de nacimiento, negativa de acceso a los servicios de salud, entre otros (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2015).

Para combatir estas situaciones el activismo intersexual, nacido a finales de los años noventa en los Estados Unidos (Greenberg, 2006), ha insistido en dos particulares ejes. El primero apunta a hacer visible la intersexualidad como un asunto de corporalidades diversas, que pueden o no, llevar aparejada una vinculación con la identidad de género,1expresión de género2u orientación sexual.3El segundo hace especial énfasis en los modelos de abordaje de la intersexualidad desde el escenario médico, y en éste participa también el campo de lo jurídico.

1 «La identidad de género es la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento» (Principios de Yogyakarta, 2006, p. 6).

2 «La expresión de género se refiere a la manifestación externa del género de una persona (…) Las posturas, la forma de vestir, los gestos, las pautas de lenguaje, el comportamiento, las interacciones sociales» (Comisión IDH, 2015, p.32).

3 La orientación sexual es definida como la capacidad de cada persona para sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así como a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas» (Principios de Yogyakarta, 2006, p.6).

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ANÁLISIS TERAPÉUTICO DE PRECEDENTES: UN ESTUDIO DE LA INTERSEXUALIDAD A PARTIR DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

En torno a este segundo eje suelen ser analizados tres modelos o protocolos de abordaje de la intersexualidad, los cuales se presentan a continuación (Uslan, 2012):

Tabla 1

Enfoque medicalizante (Propuesto en 1950, aún dominante)

La intersexualidad es asumida como un «problema» de género, solucionable a partir de la corrección de la «anormalidad» genital del menor mediante intervenciones de tipo quirúrgico y hormonal. La toma de decisiones en este escenario se delega al prestador médico, quien reduce la cantidad de información provista a los representantes legales del menor de edad, motivado en el principio de evitación de un daño mayor, o de beneficencia.

Enfoque activista
(De oposición al medicalizante)

Apunta a la moratoria1 en la práctica de
los procedimientos de carácter quirúrgico y hormonal. Se centra en la falta de necesidad y de urgencia, y a la ausencia de estudios que den cuenta de los beneficios de aquellos procedimientos. Aboga por la asesoría integral del menor y sus padres; por la desmitificación de la intersexualidad como situación «anormal de género», y por la promoción del ejercicio del consentimiento informado por parte del menor de edad siempre que éste sea competente para ello.

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En el estudio de estas tres perspectivas de tratamiento de la intersexualidad, se suele tener como referente a nivel internacional a Colombia (Greenberg, 1999) (Greenberg, 2006) (Greenberg, 2012) pues ha sido uno de los primeros países en que una Alta Corte se ha pronunciado sobre las violaciones a las que han sido sometidos los menores intersex en el escenario médico, junto a las complejidades que puede revestir en la práctica, el ejercicio de sus derechos.

En un inicio se creía que el litigio en esta materia debía ser ajeno a la esfera de lo judicial por envolver una relación médico-padres-paciente menor de edad,

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resuelta por la lex artis y los principios bioéticos. Sin embargo, cada vez son más los casos en que se conoce de la recepción de una causa judicial que relaciona como afectado a un menor de edad intersex (Greenberg, 2006).

Han sido 104los casos que la Corte Constitucional colombiana ha dictado desde 1992. Uno de los rasgos particulares que han identificado a este grupo de sentencias, ha sido el de haber asumido un enfoque de tratamiento de la intersexualidad que , conforme las consideraciones de la Corte en cada caso, corresponden con uno de los tres abordajes que fueran arriba descritos y que serán desarrollados más adelante en este escrito.

Este hecho permite que pueda fallo pueda ser sometido a lo que se conoce como el análisis terapéutico de la jurisprudencia, que consiste en la identificación de los posibles efectos a nivel terapéutico de una regla de derecho contenida en una ratio decidendi, y en la identificación de las razones jurídicas que motivan al juez a inclinarse por uno u otro enfoque y su mantenimiento, modificación o cambio a través de subsiguientes fallos que aborden los mismos derechos en conflicto, bajo similares supuestos fácticos (Winick, 1994).

La intención principal de este escrito es realizar el estudio de los fallos según la metodología que propone el análisis terapéutico de precedentes, nacido en el seno del derecho al rechazo de los procedimientos en salud mental, y que ha sido extendido a otro tipo de especialidades en el campo de la salud cuya judicialización ha sido conocida por Altas...

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