Antecedentes a la formación de la teoría del delito - Manual de teoría del delito - Libros y Revistas - VLEX 697636149

Antecedentes a la formación de la teoría del delito

AutorCarlos Guillermo Castro Cuenca
Páginas5-50
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Capítulo primero
Antecedentes a la formación de la teoría del delito
La teoría del delito no fue una creación inédita, sino el producto de la decan-
tación de siglos de evolución del derecho penal. Las bases se sus garantías
esenciales, como son el principio de legalidad, el principio de lesividad y el
principio de culpabilidad, se fueron estructurando muy lentamente y per-
mitirían después la construcción de elementos concretos del delito. En este
capítulo se abordarán los principales desarrollos del derecho penal en la
Antigüedad, en el derecho penal romano, en la Edad Media y en el Antiguo
Régimen y, nalmente, en el derecho penal de la Ilustración.
1. Derecho penal en la Antigüedad
El derecho penal en la Antigüedad tenía unas características completamente
distintas a las actuales, dentro de las cuales se destacan las siguientes: (i) la res-
ponsabilidad no era individual sino colectiva1, por lo cual una persona podía ser
castigada por hechos cometidos por sus familiares e incluso por sus ancestros;
(ii) la responsabilidad no era subjetiva, sino por el daño causado2; (iii) se aplicaba
la Ley del Talión, en virtud de la cual la pena tenía la misma naturaleza y magni-
tud del daño causado3; y (iv) en un comienzo no existían leyes escritas4, aunque
después se fueron creando algunas que ya preveían complejos sistemas punitivos:
1 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de derecho penal, tomo I. Concepto del derecho penal y de
la criminología. Historia y legislación penal comparada. Buenos Aires: Lozada, 1977, p. 241; SOLER,
Sebastián. Derecho penal argentino. Buenos Aires: Tea, 1986, p. 65.
2 ONECA, Antón. Derecho penal. Madrid: Akal, 1986, p. 55; JESCHECK, Hans-Heinrich y WEI
GEND, omas. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. Berlín: Duncker & Humbolt, 1996, p. 23.
3 JESCHECK y WEIGEND, op. cit., p. 70; JIMÉNEZ DE ASÚA, op. cit., p. 244; ROXIN , Claus.
Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I. Múnich: Beck, 2006, p. 72; MAYER, Max Ernst. Derecho penal.
Parte general. Montevideo - Buenos Aires: B de F, 2007, p. 92.
4 JIMÉNEZ DE ASÚA, op. cit., p. 240 y ss.; SOLER, op. cit., p. 64 .
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(i) El Código de Hammurabi (1728 A. C.), que constituyó uno de los
primeros esfuerzos por crear una ley que señalara todas las con-
ductas que deberían recibir una pena: este texto aplica una Ley del
Talión bastante desarrollada en virtud de la cual la pena depende de
la gravedad del crimen; incluso distingue los delitos dolosos de los
culposos5. Sin embargo, se consagra una mezcla de la responsabilidad
individual con la colectiva, pues la pena podía extenderse también a
miembros de la familia6. Se destaca la creación de múltiples delitos
que han perdurado hasta nuestros días:
El perjurio: “si uno en un proceso ha dado testimonio de cargo
y no ha probado la palabra que dijo, si este proceso es por un
crimen que podría acarrear la muerte, este hombre es pasible de
muerte”7.
El robo: “si uno robó el tesoro del dios o del palacio, recibirá la
muerte y el que hubiere recibido de su mano el objeto robado,
recibirá la muerte”8.
El reclutamiento forzado: “si un gobernador o un prefecto han
reclutado por la fuerza un soldado o si han aceptado un mer-
cenario como sustituto de un soldado, este gobernador y este
prefecto recibirán la muerte”9.
La violación: “si uno violó la esposa de otro, que no había cono-
cido al hombre y habitaba en la casa de su padre, y se ha acostado
sobre ella, si es sorprendido este hombre sufrirá la muerte, y la
mujer quedará libre”10.
(ii) LasLeyes de Manuson una serie de textos en sánscrito escritos en la
India, los cuales contienen todo tipo de reglas sobre la vida domés-
tica, política y religiosa que consagraban penas con una nalidad
5 JIMÉNEZ DE ASÚA, op. cit., p. 270.
6 SOLER, op. cit., p. 67.
7 Ley 3.ª del Código de Hammurabi.
8 Ley 6.ª del Código de Hammurabi. Ley 8.ª del Código de Hammurabi: “Si uno robó un buey, un
carnero, un asno, un cerdo o una barca al dios o al palacio, si es la propiedad de un dios o de un palacio,
devolverá hasta 30 veces, si es de un muskenun, devolverá hasta 10 veces. Si no puede cumplir, es pasible de
muerte”.
9 Ley 33 del Código de Hammurabi.
10 Ley 130 del Código de Hammurabi.
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expiatoria, pues “el reo que hubiera cumplido la pena subía al cielo
tan limpio de culpa como el que hubiese ejecutado una buena acción”,
pues se reconocía la imprudencia, el caso fortuito y los motivos para
delinquir11. Sin embargo, lejos de buscar una verdadera individua-
lización o responsabilidad por el acto, este modelo dependía del
sistema de castas12. Se destaca la gravedad de los castigos aplicados,
cuya crueldad incluso supera la Ley del Talión13.
(iii) Dentro de las codicaciones antiguas también se encuentran otras
normas escritas en Mesopotamia, tales como las Leyes de Ur (2050
A. C.) y el Código de Eshnunna, en el cual se consideran cinco tipos
de delitos: hurto, robo y ofensas relacionadas: secuestro, homicidio
y lesiones, delitos sexuales y daños causados por diversos animales14,
previendo un amplio sistema de compensaciones económicas15.
11 JIMÉNEZ DE ASÚA, op. cit., p. 271.
12 SOLER, op. cit., p. 70.
13 Ley  (292): “La primera vez que se descubre a un ladrón se le deben amputar dos dedos. La
segunda vez, una mano y un pie. Al tercer robo, el ladrón debe sufrir la muerte. […]
Si el ladrón hurta de noche, el rey debe cortarle ambas manos, y empalarlo por el ano con una estaca
puntiaguda. […]
El que rompe un tanque de agua debe ser ahogado hasta morir, o matado con algún otro castigo
mortal. Pero si puede pagar por el daño, debe pagar también una multa extra. […]
El orfebre que actúa deshonestamente es la más nociva de las espinas: el rey debe hacerlo cortar en
pedazos a cuchillo”.
14 DRAPKIN, Israel. Los «Códigos» pre-hamurabicos. En: Anuario de derecho penal y ciencias
penales.Fasc/Mes 2, 1982, tomo 35, p. 342.
15 Norma 12: “El hombre que es cogido en el campo de cosecha de un muskenum durante el día,
pagará 10 shekel de plata. El que es cogido en la cosecha durante la noche, morirá, no escapará vivo”.
Norma 13: “El hombre que es cogido en la casa de un muskenum, en la casa, durante el día, deberá
pagar 10 shekel de plata. El que es cogido en la casa durante la noche, morirá, no escapará vivo”.
Norma 26: “Si un hombre trajo el dinero de la dote por la hija de (otro) hombre, pero otro (hombre)
sin preguntar a (su) padre o a (su) madre, la toma a la fuerza y la deora —se trata, indudablemente, de
un caso de vida— el hombre morirá. (Es interesante constatar la gran diferencia en el castigo, si se trata
del padre o de un tercero que se han comportado injustamente)”.
Norma 27/28: “Si un hombre toma la hija de otro hombre sin preguntar al padre o a la madre de ella
y tampoco ha jado la esta matrimonial ni ha cumplido con el contrato, rmado con su padre o con su
madre —aunque viva en su casa los días de un año— (ella) no es su «esposa»”.
Norma 43: “Si un hombre secciona el dedo de (otro) hombre, pesará y entregará dos tercios de una
de plata. (Esta disposición no tiene paralelo en otras fuentes legislativas del Cercano Oriente).
Norma 44/45: “Si un hombre (en un) altercado echa a otro (hombre) al piso y rompe su brazo, pesará
y entregará media de plata. Si rompe una pierna, pesará y entregará media de plata”.

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