Antecedentes históricos de la idea de las sociedades comerciales como contratos en Colombia
| Autor | Norma Nieto Nieto |
| Cargo | Abogada de la Universidad de Antioquia, Especialista en Derecho de los Negocios de la Universidad Externado de Colombia, |
| Páginas | 39-60 |
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En Colombia ha regido1una estricta teoría contractualista y pluralista de las sociedades comerciales, sustentada, fundamentalmente, en la prescripción normativa contenida en el artículo 98 del Código de Comercio, vigente desde la promulgación del Decreto 410 de 1971, los trabajos de la doctrina y las decisiones de las Cortes. Sin embargo, aun desde 1958, época en la que la comisión redactora presentó el
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proyecto que antecedió al Código, se discutía en algunos sectores de la doctrina internacional y local acerca del advenimiento de una teoría que defendía la posibi-lidad de constitución y personiicación jurídica de sociedades originadas en actos unilaterales de voluntad. Que superaba la pluralidad como requisito de existencia de las sociedades.
Durante los últimos veinte años, estas discusiones son cada vez más frecuentes y sustentadas en avances normativos y jurisprudenciales de orden internacional2.
Enunciaré brevemente algunas de las críticas propuestas por la doctrina en torno a la idea de la sociedad como contrato, para contextualizar el ambiente en el que algunas normas propenden por el debilitamiento de la teoría contractualista.
Se ha discutido por la doctrina la existencia de un verdadero carácter contractual de las sociedades3luego del acto constitutivo y aun desde el momento mismo de su constitución, sobre todo, en el caso de las sociedades por acciones. En primer lugar, por la presencia de abundantes normas imperativas que regulan múltiples aspectos de las compañías, para la protección de los accionistas minoritarios y los terceros, o para regir las relaciones entre los accionistas, los administradores y los terceros acreedores de la sociedad, de suerte que la ley termina por deinir la mayor parte de los elementos de organización, funcionamiento, responsabilidad, riesgo y extinción de la persona jurídica. Ello implica que el ámbito de la autonomía de la voluntad de los asociados constituyentes se restrinja, y que su poder de deinición sobre el contrato y la persona jurídica mediante pactos convencionales sea cada vez más limitado y termine circunscrito a las estrictas reglas del tipo contenidas en la ley4.
Tratándose de sociedades de capital abiertas, cuando un inversionista adquiere acciones en la bolsa de valores difícilmente pretende convertirse en asociado, en el sentido real del término. Probablemente nada conozca sobre la empresa, sólo adquiere los títulos al azar por designación de su agente de cambio, su vendedor o su banquero; en unos días o meses las revenderá y poco le importará el número o el
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carácter de los otros accionistas o de los representantes de la sociedad. Difícilmente puede sostenerse que el accionista que adquiere el papel en el mercado celebra un contrato de sociedad con un ánimo de permanencia en él o, por lo menos, con un animus societatis deinido. En muchos casos, este inversionista adquiere con un exclusivo ánimo de especulación, entiende la acción más como una mercancía que como el documento constitutivo de un estatus de accionista que le permite participar mediante el ejercicio de derechos políticos. No discute el contenido del contrato, más bien se adhiere al contenido del acto constitutivo y sus reformas.
En muchos casos en Colombia, y en los países donde se exige la celebración del contrato y la pluralidad de sujetos como requisito de existencia, los empresarios que quieren gozar de los beneicios de la personalidad jurídica para su actividad empresarial individual tienen que optar bien por constituir una empresa unipersonal, que en Colombia, por remisión expresa del artículo 80 de la Ley 222 de 1995 se acerca a la estructura de una sociedad de responsabilidad limitada, o bien adherir unos socios icticios que aparecen en el acto constitutivo con la sola inalidad de cumplir el requisito legal. De esta forma optan por "socios testaferros" que solo aparecen en el papel para dar cumplimiento a las formalidades de constitución regular.
Gaillard, citado por Ripert, sostiene la existencia de la llamada teoría de la institución, en oposición a la teoría del contrato. Aquélla propone que la mayoría en las sociedades por acciones es una mayoría calculada por acciones, no por cabezas; por tanto, se precisa suponer que la minoría ha aceptado por anticipado las decisiones de la mayoría. De manera que si la asamblea toma decisiones sobre modiicaciones no previstas al momento de la formación de la sociedad, lo cual puede hacer reunida bajo condiciones especiales de quórum y mayorías, y afecta de forma importante los estatutos, puede destruir el contrato. De esta manera, la sociedad que cambia y se transforma deja de parecer contrato para ser institución (Ripert, 2001: 80).
Otros, como Bainbridge, citado por Reyes Villamizar5, proponen la teoría del nexo contractual, según la cual, desde el punto de vista de la función económica esencial que cumplen las sociedades: el sujeto societario no es un ente, sino más bien un nodo en el que conluyen contratos explícitos e implícitos mediante los cuales se establecen derechos y obligaciones entre todos los participantes.
En Colombia se conocen algunas normas especíicas que permiten mostrar intentos de la legislación hacia la lexibilización de requisitos de constitución6y excepciones de la pluralidad como presupuesto sustancial para la existencia, surgimiento y
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permanencia de las sociedades; esto último lleva a aproximaciones hacia la unipersonalidad societaria. Las más importantes son conocidas como: la unipersonalidad sobrevenida7, la regulación para las empresas de servicios públicos domiciliarios8, la empresa unipersonal de responsabilidad limitada9 y la sociedad unipersonal10.
De forma más contundente la teoría contractualista se ha debilitado a partir de la expedición de la Ley 1258 de 2008 que autoriza de forma explícita la constitución de un nuevo tipo de sociedades denominadas Sociedades por Acciones Simplii-cadas singulares o plurales, nacidas de actos unilaterales de voluntad o contratos. La nueva norma no deroga, modiica o adiciona el régimen contenido en el Código de Comercio vigente. Lo que implica una convivencia de ambos sistemas propicia para la discusión acerca de las razones que llevaron a nuestro derecho societario a adherir a la teoría contractualista durante tan extenso período de tiempo, las tensiones propias del advenimiento de una tendencia hacia el debilitamiento de aquella y las razones que posibilitan la implantación de modelos o esquemas unipersonales.
El proyecto de investigación a partir del cual se produce este artículo pretende como objetivo principal indagar acerca de los derechos de los accionistas en las sociedades por Acciones Simpliicadas, no obstante teniendo en cuenta que mucho ha debatido la doctrina acerca de la autorización para la constitución unipersonal de sociedades, desde la Ley 222 de 1995 que crea la sociedad por acciones simpliicadas; la ley 1014 de 2006 , su decreto reglamentario 4463 del mismo año y la sentencia C 397 de 2007 que resuelve sobre su constitucionalidad, que autorizan la constitución unipersonal de las llamadas sociedades del emprendimiento, introdujimos la discusión sobre la teoría contractualista de las sociedades y teoría del debilitamiento de la teoría contractualista de las sociedades, que abordo en este artículo a partir de los antecedentes históricos de la primera de ellas.
La razón fundamental en la que encuentra sustento el surgimiento de las sociedades coincide con la necesidad de otorgar a los particulares un mecanismo jurídicamente seguro, que les proporcionara, como efecto, la limitación de su responsabilidad
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frente a terceros, en relación con la teoría del patrimonio, según la cual a cada persona corresponde uno y sólo un patrimonio indivisible. Por ello, en tanto se aceptaba que luego del cumplimiento de ciertos ritos se creaba un ente que sería el titular de un patrimonio distinto y separado del de sus integrantes, se lograba, también, la conformación de grupos de acreedores diferentes y de prendas comunes para ellos. Los acreedores de los socios tenían como prenda el patrimonio de éstos, y los acreedores de la sociedad tenían como prenda el patrimonio de la persona jurídica reconocida por el derecho.
La técnica de la sociedad se adecuaba a las exigencias de un capitalismo naciente que reclamaba capitales para el desarrollo de la actividad empresarial. La sociedad como mecanismo jurídico-económico permitía la reunión de varios sujetos que aportaban y la atracción de ahorro público para conformar un fondo social solvente y desarrollar el objeto social (Le Pera, 1974: 25).
Los orígenes históricos de las sociedades como agrupaciones, y su inclusión en las normas basados en contratos, o, por lo menos, siempre sustentados en la pluralidad de sujetos que concurren con el objetivo de reunir capitales y eventualmente asegurar una labor común para empresas de alto costo que no podría sufragar o acometer un solo sujeto, fueron determinantes para una concepción jurídica de la sociedad como contrato.
En los antecedentes históricos de las sociedades encontramos que sus primeras manifestaciones, para algunos autores, tuvieron lugar en la antigua Babilonia (Marsili, 2003: 15), pues el Código de Hammurabi reconocía la unión de esfuerzos para permitir el logro de determinadas inalidades, al plantear ciertos recursos jurídicos...
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