Aplicabilidad modulada del régimen jurídico de la subsanabilidad de las ofertas
| Autor | Ana Cristina López Rodríguez |
| Cargo | Abogada litigante y consultora independiente, Bogotá, Colombia |
| Páginas | 263-310 |
Revista digital de deRecho administRativo, n.º 21, pRimeR semestRe/ 2019, pp. 263-310
Aplicabilidad modulada
del régimen jurídico de
la subsanabilidad de las
ofertas
ana cRistina lópe Z RodRígueZ1
RESUMEN
Esta investigación examina las disposiciones y los principios contenidos en
el estatuto de contratación estatal y en la normatividad complementaria que
permiten modular la aplicación de la regla de subsanación de los requisitos
habilitantes de los proponentes contenida en el artículo 5 de la Ley 1882 de
2018. Se constata cómo, a partir de un entendimiento exegético de esta norma,
se generan efectos adversos sobre la práctica contractual. Mediante la iden-
tificación de reglas contenidas en la abundante, pero a veces contradictoria,
jurisprudencia del Consejo de Estado, se busca determinar el correcto alcance
de la regla de subsanabilidad, de cara a principios como el de la primacía de
lo sustancial sobre lo formal y de una interpretación sistemática y teleológica
del ordenamiento jurídico.
Palabras clave: subsanabilidad, contratación pública, rechazo de ofertas,
selección objetiva, requisitos habilitantes, jurisprudencia del Consejo de Estado.
1 Abogada litigante y consultora independiente, Bogotá, Colombia. Abogada de la Univer-
sidad Mariana, San Juan de Pasto, Colombia. Maestra en Derecho con énfasis en Derecho
Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. Correo-e: cris901@
hotmail.com. Enlace Orcid: https://orcid.org/0000-0003-0461-2269. Fecha de recepción:
10 de agosto de 2018. Fecha de modificación: 30 de agosto de 2018. Fecha de aceptación:
24 de septiembre de 2018. Para citar el artículo: lópeZ rOdrígueZ, AnA cristinA. “Apli-
cabilidad modulada del régimen jurídico de la subsanabilidad de las ofertas”, Revista digital
de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.º 21, 2019, pp. 263-310.
dOi: https://doi.org/10.18601/21452946.n21.12
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Ana Cristina López Rodríguez
Modulated Applicability of the Legal Regime
of Tender Correction in Public Procurement
ABSTRACT
This paper examines the provisions in Public Procurement Law that modulate
the purpose of the rule that allows participants in a public tender procedure
to meet the terms pertaining to their experience, and financial, legal and
organizational capacities after the closing date (article 5, act 1882 of 2018).
The research reveals how an exegetical interpretation of the rule is having an
adverse effect on the public procurement practice. In order to uncover the
accurate extent of the rule allowing bidders to amend supporting documents
required to participate in a public tender procedure, this work contrasts the
holdings in the abundant, but conflicting jurisprudence of the Colombian
Council of State, with principles imposing the primacy of the substance over
the formal and a teleological interpretation of the law.
Keywords: Rule of Amendment, Public Procurement, Rejection of an Of-
fer, Objective Selection, Conditions to Participate in a Public Procurement
Tender Procedure, Council of State Jurisprudence.
INTRODUCCIÓN
Desde la expedición de la Ley 80 de 1993, ha variado de manera ostensible
la regulación legal, reglamentaria y jurisprudencial del rechazo de las ofertas
por la hipótesis de incumplimiento de requisitos, incumplimiento que bajo
tal normatividad no resultaba posible castigar con la descalificación de la
propuesta cuando los requisitos o documentos ausentes no eran necesarios
para la comparación de ofertas de la futura contratación, lo cual se traducía
en un amplio margen de discrecionalidad para que la administración pública
verificara, en cada caso concreto, si los requisitos faltantes eran necesarios o
no para la comparación de las ofertas.
Así entonces, el artículo 25 ibídem, en desarrollo del principio de economía,
establecía que las entidades no podían exigir formalidades ni ritualidades que
no estuviesen expresamente prescritas por leyes especiales; es decir, que se
cambió la lógica jurídica del excesivo ritualismo que operaba con anterioridad
por la prevalencia de lo sustancial sobre lo meramente formal.
Con posterioridad, el legislador expidió la Ley 1150 de 2007, en la que
preservó el artículo 25 ibídem y lo incluyó dentro del principio de selección
objetiva contemplado en parágrafo 1 de su artículo 5, estableciendo, de igual
manera, que no es posible rechazar una oferta por la ausencia de requisitos no
necesarios para la comparación de las propuestas, pero con la particularidad
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de que introdujo la regla de subsanabilidad, con el vocablo en consecuencia,
para referirse a que, en adelante, todos aquellos requisitos de la propuesta que
no afectaren la asignación de puntaje serían susceptibles de ser saneados hasta
el momento de la adjudicación.
En la actualidad, con la Ley 1882 de 2018, por medio de la cual se adiciona,
modifica y se dictan disposiciones para fortalecer la contratación pública, se
modificó el precitado artículo en el sentido de que los documentos o infor-
mación susceptible de ser saneada debe, en adelante, ser entregada por los
oferentes “hasta el término de traslado del informe de evaluación que corres-
ponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de
mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta”,
estableciendo como consecuencia al incumplimiento del plazo establecido el
rechazo de las ofertas.
Se observa que la regla de subsanabilidad establece de manera clara y pre-
cisa que el parámetro de diferenciación entre lo subsanable o no subsanable lo
constituye la asignación de puntaje, resultando saneable todo aquel documento
o requisito ausente que no afecte aquella.
En este sentido, el problema que subyace y que se intentará resolver en el
presente texto, es el siguiente: ¿cómo se debe armonizar la aplicación de la
regla de subsanabilidad de las ofertas contenida en el artículo 5 de la Ley 1882
de 2018, con otras reglas y principios contenidos en las normas contractuales
y en otras disposiciones aplicables a la contratación estatal?
El mencionado interrogante surge por cuanto genera efectos adversos sobre
el ordenamiento jurídico y la práctica contractual el ceñirse, de manera tajante
y exegética, a la mencionada regla de derecho; se vislumbra, por ejemplo, que
sin un mayor análisis, la Administración puede permitir el saneamiento de un
requisito habilitante por ser de aquellos que no otorgan puntaje cuando en
realidad este resulta ser sustancial o, por el contrario, también podría negar
la posibilidad de sanear un requisito ponderable cuando aquel es meramente
formal y en nada incide en la esencia misma del ofrecimiento.
O cuando se trate de formalidades que aparentemente posibilitarían el
saneamiento, pero que estudiadas en concordancia con otras normas que in-
tegran el ordenamiento jurídico resultan necesarias para revestir de validez
determinado acto, y, por tanto, se constituyen en formalidades sustanciales
que no podrían ser saneadas.
En este tipo de eventos se buscará modular la aplicación de la regla de
subsanabilidad a partir del análisis del principio de primacía de lo sustancial
sobre lo formal, y de una interpretación sistemática y teleológica del ordena-
miento jurídico.
Se pondrá, de presente, por otra parte, la evolución normativa y jurispru-
dencial que ha tenido la figura estudiada, cómo inciden en esta las cláusulas
de los pliegos de condiciones, algunos vacíos normativos que dificultan su
aplicación y crean escenarios de inseguridad jurídica y, en relación con ello,
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