La aplicación privada del derecho antitrust y la indemnización de los daños derivados de ilícitos contra la libre competencia: I parte [Actualización]
| Autor | Ingrid Soraya Ortiz Baquero |
| Cargo | Abogada de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 251-300 |
REVIST@ e – Mercatoria Volumen 7, Número 1 (2008)
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LA APLICACIÓN PRIVADA DEL DERECHO ANTITRUST Y LA INDEMNIZACIÓN DE
LOS DAÑOS DERIVADOS DE ILÍCITOS CONTRA LA LIBRE COMPETENCIA1:
I. La construcción de un sistema de aplicación privada de las normas de
libre competencia.
II. El sistema de aplicación de las normas de libre competencia en Colombia.
Ingrid Ortiz Baquero2
SUMARIO I. La construcción de un sistema de aplicación privada de
las normas de libre competencia. 1. El proceso de privatización de la
aplicación de la normativa antitrust. 1.1. La aplicación judicial del
Derecho Comunitario de la Competencia (arts. 81 y 82 del TCE): Sus
problemas, progresos y soluciones. 1.2. La aplicación judicial de las
normas de defensa de la competencia en España. 1.2.1. La aplicación
de las normas de libre competencia comunitarias (arts. 81 y 82 del
TCE) por los jueces españoles. 1.2.2. La aplicación judicial de Derecho
Español de la libre competencia: los avances de la LDC. II. El sistema
de aplicación de las normas de libre competencia en Colombia. 2.1.
Las autoridades competentes para aplicar las normas de libre
competencia y para declarar los efectos civiles derivados de su
infracción. 2.2. La aplicación judicial de las normas de libre
competencia en Colombia: De la teoría a la práctica. 2.3. Entre dos
espadas: Las ventajas y los inconvenientes de un sistema privado de
aplicación de las normas de libre competencia. 2.4. La competencia de
los árbitros en la aplicación de las normas de libre competencia.
CONCLUSIONES.
INTRODUCCIÓN
Este artículo corresponde a una actualización de dos artículos previamente publicados en la revista.
1 El presente estudio tuvo como origen la investigación realizada sobre ¨La prohibición de los acuerdos
restrictivos de la competencia y la valoración de las cláusulas de exclusividad en los regímenes de libre
competencia europeo, español y colombiano¨, cuya primera y segunda parte se encuentran publicadas en la
Revista E-mercatoria, en su volumen 6, Nos. 1 y 2. En razón de lo anterior, existen entre los dos estudios y
sus publicaciones derivadas algunos puntos en común y otros de carácter complementario, si bien, su
orientación es completamente diferente. El artículo que ahora se presenta pretende descubrir y destacar los
relaciones entre el Derecho de Daños y el Derecho Antitrust, finalidad para la cual se ha estimado como
necesario presentar en una primera parte la evolución de los sistemas de aplicación de las normas de libre
competencia, haciendo especial énfasis en proceso de privatización, para luego ahondar en una segunda
parte, -que será publicará en forma independiente- el tema de la responsabilidad civil derivada de los ilícitos
antitrust.
2 Abogada de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Comercial y magíster en
Responsabilidad Contractual y Extracontractual, Civil y del Estado de la misma Universidad. Diploma de
Estudios Avanzados (DEA) en Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid. Actualmente
cursando el doctorado en Derecho Mercantil en la Universidad Autónoma de Madrid.
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Tradicionalmente se ha considerado que la vulneración de las normas de libre
competencia, defensa de la competencia o normas antitrust (todas estas expresiones se
emplearán en este artículo con el mismo alcance pese a su diverso origen) afecta el
interés público, pues su vulneración repercute de forma directa sobre las estructuras y
sobre el adecuado funcionamiento del mercado y, por ende, sobre la actividad económica
de todos los operadores o partícipes del mismo.
Pero además del interés público o general, el incumplimiento de las normas de libre
competencia y, en concreto, la realización de acuerdos colusorios y/o abusivos, también
pueden ocasionar daños que lesionan intereses o derechos privados y, en éste sentido,
pueden constituirse en el fundamento de una reclamación de responsabilidad civil y de la
eventual condena al pago de la indemnización de los perjuicios.
Y, justamente en este punto de la protección de los intereses privados se centra nuestro
trabajo: Trataremos de establecer los supuestos en los cuales la vulneración de las
normas de libre competencia confiere a la víctima (competidor o consumidor) el derecho a
reclamar la indemnización de los perjuicios sufridos, el alcance de la misma, los perjuicios
indemnizables y su cuantificación y, en general, algunos de los problemas que derivan de
la aplicación de los sistemas de clemencia en relación con los procesos de
responsabilidad civil en el ámbito de la libre competencia.
El tema de la responsabilidad civil por ilícitos antitrust ha sido sin lugar a dudas el punto
central del desarrollo y del progreso del antitrust Norteamericano3, en el cual, la
indemnización de los daños se convierte en el móvil más importante para identificar y
sancionar los comportamientos restrictivos. En Europa, sólo recientemente el tema ha
ganado importancia, en primer lugar, debido a la aplicación de las disposiciones del
Reglamento 1/2003 ―relativo a la aplicación de los normas sobre competencia previstas en
3 F. PEÑA LÓPEZ. La responsabilidad civil y la nulidad derivadas de la realización de un ilícito antitrust.
Colección de Estudios de Responsabilidad Civil. Granada (España): Comares, 2002, p. XVIII: ―Todo lo
contrario que en Europa sucede en el Derecho antitrust de la EEUU. Este Derecho, «padre» de todos los
ordenamientos continentales de defensa de la competencia, ha evolucionado fundamentalmente a través de
las demandas de responsabilidad civil entabladas por los particulares afectados por una práctica restrictiva de
la competencia”. Vid. F. DE LA VEGA GARCÍA. Responsabilidad civil derivada del ilícito concurrencial.
Resarcimiento del daño causado al competidor. Madrid: Civitas, 2001. p. 44, pie de página 15: ―Al margen de
los procedimientos que pueden incoarse ante la Antitrust Division o, en su caso, ante la Federal Trade
Commission, los perjudicados, conforme al Derecho Antitrust de EE.UU., pueden intentar reparar los daños
causados a través de las llamadas Treble Damage Actions (…). La importancia del reconocimiento de esta
clase de acciones radica principalmente en que los perjudicados van a recibir directamente la reparación del
daño causado, sin tener que conformarse con la imposición de multas a los causantes del mismo. Además el
sistema de las Treble Damages Actions motiva de forma especial a los perjudicados a acudir a los tribunales
pues en caso de que se les conceda la tutela pedida adquirirán como regla general (pues existen
excepciones) el triple de los d años causados por el comportamiento a nticompetitivo)‖. Sobre el sistema de
reclamación de daños (treble damages) establecido en la Clayton Act. también puede verse J. PHEASANT,
“Damages actions fo r breach of the EC antitrust rules: The European Commission’s Green Paper”, European
Competition Law Review –ECLR-, 2006, Vol. 27, No. 7, p. 367; R. PARADA VÁZQUEZ, “El sistema
garantizador del derecho de defensa de la competencia”. En: La defensa de la competencia por l os órganos
judiciales: El Reglamento CE 1/2003, Cuadernos de Derecho Judicial: Madrid: Consejo General del Poder
Judicial, Centro de Documentación Judicial, 2005, pp. 158 -160 y en V. MARTÍNEZ MULERO. “Defensa de la
Competencia y Daños”, Revista de Derecho Mercantil -RDM-, 2005, enero-marzo, No. 255, pp. 114-118.
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artículo 6 y, en segundo lugar, en razón del incremento de las reclamaciones de este tipo
de daños ante los tribunales tanto comunitarios como nacionales5.
El creciente interés por el tema ha impulsado a la Comisión Europea (en adelante la
Comisión) a emprender distintas medidas para identificar de una parte los problemas que
suscita la reclamación de este tipo de daños y, de otra, los factores que han impedido el
adecuado avance del tema a nivel jurisprudencial y legislativo; como fruto de este
esfuerzo se espera que la Comisión desarrolle una normativa a nivel comunitario que
deberá ser expedida dentro de muy poco tiempo6.
El avance del tema en el orden supranacional ha venido a imbuir el desarrollo del tema en
los ámbitos nacional7 y local, lo que a su vez ha forzado tanto a la doctrina como a los
tribunales de los distintos Estados integrantes de la Unión Europa (UE) a emprender
estudios sobre el mismo, con miras a establecer los mecanismos que podrían facilitar la
reclamación de esta clase de daños y, desde luego, la obtención de sentencias más
rápidas, más equitativas y, en general, más justas en favor de las víctimas.
El estudio y análisis de la responsabilidad civil por ilícitos antitrust envuelve
fundamentalmente dos problemas, que a su vez son los ejes principales a través de los
cuales se aborda y desenvuelve el análisis del tema en el presente artículo: En primer
lugar, se encuentra el problema relativo a las autoridades competentes para definir o
pronunciarse sobre los efectos civiles que derivan de la realización de una conducta
contraria a las normas de libre competencia, en concreto, nos referiremos a la declaración
de responsabilidad civil y a la indemnización de los daños y perjuicios, dejando de lado el
tema de la nulidad absoluta, la cual deberá someterse a un análisis independiente; y, en
segundo lugar, encontramos el problema referente a la identificación y la configuración de
los elementos estructurales de la responsabilidad civil en el ámbito de los ilícitos antitrust8.
4 El Reglamento (CE) No. 1 de 2003 del Consejo, de 16 de dic iembre de 2003, relativo a la aplicación de las
normas de competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado CE (en a delante Reglamento 1/2003) se
publicó en el DOCE del 27.4.2004 y entró en vigor el 1 de mayo de 2004.
5 S. SANTOS LORENZO y P. TUNER-KERR. “¿En estado de total subdesarrollo? La aplicación privada de las
normas de defensa en España”, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia -GJUEC-, 2006,
septiembre-octubre, No. 245, p. 42 ―Mientras en EEUU, alrededor del 90% de los asuntos de competencia se
encauzan a través de la acción privada, en Europa este cauce se ha utilizado muy poco, de modo que la
mayoría de los ilícitos de competencia se han venido persiguiendo a través de la acción pública‖.
6 Así, en el año 2004, la Comisión contrató la elaboración de u n informe sobre las condiciones de las
demandas de reclamación de daños y perjuicios derivadas de ilícitos antitrust en los ámbitos nacional y
comunitario. Tras la presentación del informe, la Comisión publicó el Libro Verde sobre la materia, en el cual
se plantean las distintas inquietudes y problemas en torno del mismo. Se espera que en el 2008 se publique el
Libro Blanco a través del cual se presentarán las conclusiones obtenidas p or la Comisión a partir de las
observaciones recibidas de los distintos países y se definirá la necesidad de regular el tema a nivel
comunitario. Los documentos más importantes pueden consultarse en
http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/actionsdamages/index.html.
7 En este trabajo nos referiremos exclusivamente a la situación de España.
8 Servirán al desenvolvimiento de estos dos problemas, la normativa Europea de libre competencia reformada
por el Reglamento 1/2003 y sus normas complementarias y relacionadas; así mismo, la jurisprudencia de los
Tribunales Comunitarios (Tribunal de Primera Instancia (en adelante TPI) y Tribunal de Justicia de las
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