Aproximación a una clasificación de la minería - Caja de herramientas del sector minero: formas de legalizar - Libros y Revistas - VLEX 748435377

Aproximación a una clasificación de la minería

AutorAndrés Gómez-Rey
Páginas23-59

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Antes de comenzar, el autor desea que la lectura del próximo aparte se realice teniendo en cuenta dos ideas importantes: la primera, que la clasificación que se presenta se está realizando principalmente desde la disciplina jurídica, la cual es limitante en el sentido de solo interesarle el tamaño y el tiempo de la explotación. Por ello, si bien se mencionan formas de minería que no se encuentran en las normas, el fin perseguido es principalmente la ley. Esto no es de ninguna manera una excusa para tratar el tema de manera simple. Lo buscado es precisamente mostrar cómo las clasificaciones legales no comprenden la fenomenología minera en su totalidad. Esto permite a los operadores jurídicos o burócratas hacer concesiones especiales, interpretaciones discrecionales, crear reproches extrajurídicos y otros al momento de utilizar la norma. Un ejemplo de ello es hablar de “minería criminal”, que no está legalmente definida, para referirse a mineros tradicionales, y así “agravar” el reproche que en determinado discurso se ha representado. Con esto se crean “ideales” tanto de la minería como de su derecho relacionado.

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Partiendo de una sinonimia con la teoría del Estado de Akhil Gupta1, bajo la cual existe un “sistema de Estado” que está compuesto por su estructura y prácticas y un “ideal de Estado” que corresponde a cómo se presenta o construye en la mente de las personas y cómo esto legitima su existencia y poder, el burócrata aprovecha la deficiente clasificación de la minería para construir ideales no representados en la ley.

La segunda idea introductoria hace referencia en recordar que las clasificaciones son posibles siempre y cuando se presenten aclarando el punto de vista desde donde se observen. En este sentido, más que la generación de aportes doctrinales al mundo académico, se desea presentar de manera simple las formas posibles de clasificación de la minería.

Comencemos entonces recordando que clasificar es una actividad bajo la cual se busca agrupar elementos de información teniendo en cuenta características o atributos comunes2. En este sentido, toda búsqueda de realizar clasificaciones es inexacta, subjetiva y posee aspectos que generan confusión; situación que no es una excepción en el caso de la minería.

A continuación, entonces, se verán los puntos de vista desde los cuales nos interesa presentar la minería.

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1.1. Desde el punto de vista del cumplimiento de los requisitos legales existentes

En este aparte es posible presentar dos formas principales de minería: la legal y la ilegal. La primera es aquella que atiende lo que la ley le exige para su desarrollo, y la segunda es la que se encuentra “por fuera de la ley”, o no cumple los requisitos, las limitantes o particularidades establecidas en el ordenamiento jurídico.

Sobre este punto se debe llamar la atención de que es la “ley”, como manifestación del Estado, aquello que crea a los “ilegales” y a “los legales”; en otras palabras, es la ley aquella que “se inventa” los requisitos, y por lo mismo es la responsable de la situación y determinación de la legalidad. Teniendo en cuenta lo anterior, es importante siempre verificar que estos requisitos sean posibles, justos, incluyan enfoques diferenciales y otros que permitan la regulación de una realidad específica.

En principio, la ley ha considerado que las leyes de contenido minero deben generar directrices para la conservación de los recursos naturales renovables, parámetros para la búsqueda de una minería eficiente, y respeto por las medidas laborales, de salud y de seguridad industrial.

Claro está que la creación de estos requisitos o reglas que permiten a un minero ser legal o ilegal responden a aquello que el legislador considera como bueno. En este punto se desea llamar la atención sobre dos ideas que desde el punto de vista teórico sustenta la formación de las leyes: la primera es la teoría del diseño bajo la cual se explica el “mundo que se desea construir”, o la propia construcción del mundo, es decir que desde todas las disciplinas del conocimiento se aporta para la “creación de órdenes sociales”3, lo cual puede contener paradigmas económicos, visiones

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políticas, ideologías, cargas particulares axiológicas, entre otros, que se reflejan en la legislación y dependen de quien detenta esa facultad en determinado momento. La segunda es la idea del deber ser4en la ley, lo cual puede obedecer a la transmigración del conocimiento5generado por fuera de nuestra realidad, o la emisión de reglas derivadas de intereses particulares, la captura del regulador, el desconocimiento del objeto de la legislación, pero que de una u otra manera muestra una racionalidad que explica “lo que es el caso”6. Para dar un cierre de esta idea se expone que la “lógica” de la disciplina jurídica en Colombia, así como el conocimiento social, han sido el estudio de la racionalidad eurocéntrica, lo cual excluye “formas de conocimiento de aquellos grupos cuyas experiencias ya no son legibles ni pueden ser traducidas por el conocimiento académico eurocéntrico, si es que alguna vez fue posible”7. Esta forma de ver el mundo por el norte global ha excluido ideas o fuentes del conocimiento válidas: los tejidos sociales rurales, el aspecto que comprende las

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emociones, la relación entre los recursos naturales renovables y el ser humano (el paso de lo antropocéntrico a lo biométrico) y otras manifestaciones.

Por esta razón el ordenamiento jurídico como creador de “adjetivos” que permiten el juzgamiento de las personas debe ser cuidadoso, ya que no siempre comprende reglas que atienen a una necesidad de orden, en términos del Estado, sino que por el contrario puede estar dirigido a desviar sus propios fines y privilegiar intereses difusos. Con esto, entonces, se desea simplemente llamar la atención de que esta definición puede llegar a considerarse subjetiva. En palabras de García: “los mismos hacedores de normas son conscientes de ello y por eso muchas veces promulgan normas con la idea de que si bien se van a incumplir, al menos se van a aceptar”8; lo cual conlleva un peligro que consiste en la utilización de la fuerza en contra de aquellos que desde la promulgación de la ley se conocía que no iban a poder cumplirla.

Sin embargo, aceptando, en principio, esta clasificación como certera, algunas entidades del Estado9han venido desarrollando argumentos para mostrar las razones que hacen indeseable a la minería ilegal. Entre estas la Procuraduría General de la Nación10,

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que ha dicho que la minería ilegal no contribuye al “desarrollo sostenible”; evita “importantes y transversales sistemas de control sobre los recursos naturales renovables, como es el caso de la licencia ambiental”; impide el pago de cargas monetarias como el canon superficiario y las regalías; logra con esto el deterioro y el daño de la base de recursos naturales renovables, la afectación de la biodiversidad y todo tipo de consecuencias ambientales; evita la posibilidad de lograr un ordenamiento lógico e integral del territorio y evita sistemas laborales que garanticen un trabajo digno con el lleno de las garantías del trabajo y la seguridad y salubridad personal, aportando además trabajo de menores de edad.

En relación con estas consecuencias, es importante preguntarse si son comunes a todo tipo de minería o son exclusivas de aquella considerada ilegal. En este punto se le desea agradecer a uno de los evaluadores académicos de este texto, ya que en la anterior oración expuso que “esta idea también se debe desarrollar y profundizar. Las diferencias entre los dos tipos de minería, desde los puntos de vista técnico y jurídico, son enormes y no pueden ignorarse sumariamente con en este caso”. Si bien su afirmación es cierta, se quería también explicar que tanto la minería legal como la ilegal no representan significaciones inequívocas. Es decir, entre los mineros legales hay algunos que cumplen “engañando” a las autoridades o acudiendo a habilidades subjetivas, como por ejemplo al victimizarse o hacerse tecnócratas sobre la materia, teniendo como consecuencia que la determinación de la legalidad dependa del “capital cultural requerido para negociar hábilmente por sus servicios”11, como lo podría ser el caso de una visita ocular. También hay legales que superan ampliamente los

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parámetros técnicos y legales exigidos por el país, y hay otros que los cumplen con un gran esfuerzo.

Ahora, sobre los ilegales se puede decir que tampoco son una realidad unificada, ya que existen artesanales, tradicionales, unos llamados criminales, y así sucesivamente. Con esto entonces se hace visible que hay tanto grandes diferencias entre los legales y los ilegales, como también entre los conjuntos que comprenden a los legales y a los ilegales.

Con lo dicho entonces, si bien el comentario realizado por el par evaluador es cierto, en este texto se desea hacer un plan-teamiento inicial en torno a las diferencias legales que desde el punto de vista tecnócrata se presenta en torno a la minería; sin embargo, realizar la diferencia de cada una de las variabilidades de “lo legal” o de “lo ilegal”, sobre todo desde el punto de vista técnico, supera el objetivo planteado por el texto.

En esta misma línea también es importante pensar que aunque la minería no cumpla con los requisitos que el ordenamiento jurídico le impone, no necesariamente debe ser objeto de reproche al existir variables que hacen “entendible” dicha situación, como bien a nuestro parecer lo pueden ser12: a) la escasa presencia de la institucionalidad relacionada con la actividad (minera y ambiental) que impide el acercamiento del...

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