Aproximación a los sistemas jurídicos
| Autor | Ligia María Vargas Mendoza |
| Páginas | 1-133 |
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APROXIMACIÓN A LOS SISTEMAS JURÍDICOS
El derecho, como cualquier producto de la razón humana, está permeado por la cultura
de una sociedad, en un espacio y en un tiempo determinados, por lo cual no existe
un solo sistema de common law, un solo sistema de derecho continental o un sistema
socialista; por el contrario, cada Estado cuenta con su propio sistema, que puede
compartir con otro algunas características, con base en las cuales se puede armar que
esos sistemas pertenecen a una misma tradición o familia jurídica. “[…] A diferencia
de «sistema jurídico», la expresión «tradición jurídica» indica un conjunto de
actitudes, profundamente arraigadas e históricamente condicionadas, sobre la
naturaleza del derecho, la organización y funcionamiento de un sistema jurídico, y
acerca de la manera en que el derecho es o tiene que ser creado, aplicado, estudiado,
perfeccionado y enseñado [...]”1. En consecuencia, para conocer el funcionamiento de
un sistema jurídico, lo más adecuado es estudiar el sistema jurídico de cada Estado por
separado. Ahora bien: en ese proceso se identican factores comunes, que permiten
armar que un ordenamiento jurídico determinado está más o menos cerca de otro
y, por tanto, pertenece a una tradición jurídica y no a otra.
Desde luego, estudiar todos los sistemas jurídicos excede los límites de cualquier
proyecto y ese no es el objetivo, por lo cual se han seleccionado solo cinco sistemas.
En este primer capítulo se plantea una aproximación inicial a cada uno de ellos, a
través de un breve recuento histórico sobre la formación del sistema, la explicación
de la organización política de cada uno de los estados, su sistema judicial y su
sistema de fuentes de derecho. Primero se presentan los dos sistemas jurídicos que
pertenecen a la tradición del common law, Inglaterra y Estados Unidos. Luego, se
explica el ordenamiento jurídico francés, que tiene rasgos muy particulares, aunque
forma parte de los sistemas jurídicos continentales, con fuertes raíces en el derecho
romano. Finalmente, se explica el funcionamiento del sistema jurídico español y se
cierra el capítulo con una explicación del derecho colombiano, ambos con tradiciones
1 I S, Victoria. El precedente en el common law. Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 14.
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de derecho continental, y muy vinculados históricamente, aunque hoy en día tengan
importantes elementos diferenciadores.
EL DERECHO EN INGLATERRA
Para aproximarnos al derecho inglés es necesario partir de la diferencia entre el dere-
cho de Inglaterra y el derecho del Reino Unido o de Gran Bretaña. Inglaterra y Gales
cuentan con un sistema jurídico independiente y diferente del de Escocia e Irlanda
del Norte. No hablaremos, pues, del sistema jurídico ni del Reino Unido ni de Gran
Bretaña, dado que el sistema jurídico de Inglaterra y Gales no rige en Irlanda del
Norte, Escocia, las Islas de la Mancha o la Isla de Man2.
Ahora bien: Inglaterra es la cuna del common law, es decir, de un sistema jurídico
que se caracteriza por construirse sobre la solución de casos concretos con base en
un pensamiento analógico y una estructura jerárquica de precedente que genera un
sistema pragmático, que da más relevancia al precedente judicial, como fuente de de-
recho, que a las posturas doctrinales, y que tiene una forma determinada de entender
y aplicar los actos del Parlamento3. El sistema inglés del common law fue adoptado
por otros estados, especialmente por aquellos que fueron colonias del Reino Uni-
do, como Estados Unidos, la India, Australia, Nueva Zelanda y Canadá (excepto la
provincia del Quebec), y la expresión common law proviene de que se trataba de un
derecho común a todos estos estados.
2 T P, Ángel. Fundamentos del sistema judicial penal en el common law. Universidad de Sevilla,
Sevilla, 2001, p. 25.
3 Según D C, “e Key features of the common law tradition are: (a) a case-based system of law, which
functions through analogical reasoning; (b) an hierarchical doctrinal of precedent; (c) sources of law that
include statutes as well as cases; (d) typical institutions such as the trust, tort law, stopper, and agency. [...]
(e) a distinctive improvisatory and pragmatic legal style; (f) categories of law, such as contract and tort, as
separate bodies of law as well as two main bodies of law, common law and equity, which may, nevertheless,
be administered be the same court. [...] (g) no substantive or structural public/private law distinction as that
which exists in civil law systems”. D C, Peter. Comparative Law in a changing world. 3rd edition, Routledge-
Cavendish, New York, 2007, p. 103. (“Los elementos característicos de la tradición del common law son
(a) un sistema basado en la solución de casos que funciona a partir del razonamiento analógico; (b) una doctrina
de precedente jerárquico; (c) las fuentes de derecho incluyen tanto los casos como las leyes; (d) instituciones
características como la ducia, la ley de torts, stopper y la agencia. [...]; (e) un estilo pragmático y que tiende
a la improvisación; (f) categorías de derecho que suelen tratarse de forma separada, tales como el contrato
y las torts, así como dos cuerpos normativos distintos, common law y equidad, aún así pueden ser aplicados
por la misma Corte. [...] (g) no existe una división estructural o sustantiva entre las áreas de derecho público
y derecho privado”) (traducción libre).
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Sin embargo, el término common law tiene varios signicados que deben ser te-
nidos en cuenta, sobre todo con el ánimo de evitar confusiones. En primer lugar, tal
como lo hemos utilizado hasta ahora, designa la tradición jurídica que comparten
los sistemas de derecho de los estados angloamericanos. En segundo lugar, puede
referirse a las normas emanadas de los precedentes judiciales, diferenciándolas de las
leyes promulgadas formalmente por los órganos legislativos. Finalmente, se utiliza el
término para designar el precedente de los tribunales ingleses, llamados common law
courts, en contraposición con las normas de “equidad” o equity, sistema de normas
con importantes raíces históricas y que aún hoy se aplica tanto en Inglaterra como
en los Estados Unidos4, aunque su uso es cada vez menor. A lo largo de este texto se
utilizará el término para referirse a todos estos conceptos.
El razonamiento inductivo es el pilar sobre el cual se construye el sistema del
common law, pues se trata de normas derivadas de casos concretos, en los que el
juez al decidir la solu ción aplicable genera un precedente vinculante para otros jue-
ces que se enfrenten a un problema similar. Así pues, las normas del common law
están estrechamente vinculadas a los supuestos fácticos, que son determinantes
para elegir la norma aplicable. Esto implica que “el jurista del common law huye de
la abstracción conceptual y se centra, en cambio, en la respuesta práctica razonable
a los casos concretos que se le presentan y debe resolver. Por eso el common law
es fundamentalmente un derecho jurisprudencial del caso concreto o case law”5.
La forma de solucionar los casos y, por tanto, de entender el derecho no parte de la
norma abstracta, creada en la mayoría de los casos por el legislador, y aplicada al
caso concreto. El operador jurídico inglés identica en la jurisprudencia los prece-
dentes cuyos hechos son similares a los del caso que él está tratando de resolver y
le da a este último la misma solución.
Esta forma de entender el derecho está fuertemente inuida por una concepción
de la ley ligada al pasado común de la nación, de donde provienen las normas. Así
pues, “this requires that it be possible to show, not that the laws are exactly the same
as in some distant historical past, but rather than the present laws t into a public
conception of the nation’s identity as a people shaped by its collective history”6.
Es decir, que el objetivo no es mantener una ley estática, que no cambie a través
4 R, Oscar. El derecho angloamericano. Editorial Porrúa, México, 1982, p. 25.
5 A S, Tomás J. Sistema de common law. Universidad Internacional de La Rioja, Ratio Legis,
Salamanca, 2013, p. 56.
6 P. Bentham…, op. cit., p. 21. (“Esto no implica demostrar que la norma es idéntica a la que se utilizaba
en el pasado histórico, sino que la norma actual se encaja en la concepción pública de la identidad de la nación,
de acuerdo con la forma en que se ha ido construyendo a partir de la historia colectiva”) (traducción libre).
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