Una aproximación al tipo penal de los acuerdos restrictivos de la competencia
| Autor | David Leonardo Pardo Pardo |
| Cargo | Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia. Correo-e: leonardo92_40@hotmail.com. |
| Páginas | 103-144 |
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UNA APROXIMACIÓN AL TIPO PENAL
DE LOS ACUERDOS RESTRICTIVOS DE
LA COMPETENCIA
David Leonardo Pardo Pardo*
Introducción: El presente artículo tiene como objetivo hacer un acercamien-
to somero al delito de los acuerdos restrictivos de la competencia, con el fin
de aportar herramientas útiles para cualquier operador jurídico, estudiante o
docente que se vea abocado a tratar este delito; pero no solo eso, dado que
las posturas acá defendidas no son absolutas, pues lo que se busca también
es generar discusiones que nos lleven a un adecuado tratamiento de esta y
otras conductas punibles con rasgos similares, es decir, los llamados delitos
económicos.
Palabras clave: Acuerdos restrictivos de la competencia; Economía social
de mercado; Colusión; Conducta pluriofensiva; Tipo penal en blanco; Delito
de acción; Delito de mera conducta; Ejecución continuada; Delito de peligro.
AN APPROACH TO THE CRIMINAL DEFINITION
OF THE RESTRICTIVE AGREEMENTS OF COMPETITION
Abstract: This article has as its purpose to make a brief approach to the
‘restrictive agreements of competition’ felony, in order to provide useful
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia. Correo-e: leonardo92_40@
hotmail.com. Fecha de recepción: 16 de enero de 2018. Fecha de aceptación: marzo de 2019. Para
citar el artículo:
DAVID LEONARDO PARDO PARDO.
“Una aproximación al tipo penal de los acuerdos
restrictivos de la competencia", Revista Derecho Penal y Criminología, Vol. 39, n.º 106, enero-junio
de 2018, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp. 103-144. DOI: https://doi.org/10.18601/
01210483.v39n106.04
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David Leonardo Pardo Pardo
Revista Derecho Penal y Criminología • volumen XXXIX - número 106 - enero-junio de 2018 • pp. 103-144
tools facility to professionals of law, students and teachers who get involved
with the treatment of that conduct; however, that’s not all, since the defended
positions in this article are not absolute, the desire is to generate discussions
which take us to a correct dealing of this, and a variety of similar punishable
conducts, which are, economic crimes.
Keywords: Restrictive Agreements of Competition; Social Market Economy;
Collusion; Multi-Offensive Conduct; Criminal Offense Which is Defined in
Another Law; Positive Act Crime; Crime of Just Action; Continuous Perfor-
mance Crime; Crime Of Endangerment.
PRECISIONES INICIALES
necesario poner de presente que, al menos en el caso colombiano, la regulación de
los hechos allí descritos, por parte del Derecho Penal, es relativamente reciente. Es
por este motivo que se trata de un caso de accesoriedad de este, respecto del Dere-
cho Administrativo (en específico, la rama referente a la contratación estatal) y del
Derecho Comercial (en este caso, principalmente la disciplina conocida como el
Derecho de la Competencia).
Si ello es así, se debe tener en cuenta que las otras ramas, más especializadas en su
propia área de conocimiento, están llamadas, necesariamente, a aportar elementos
que hagan más claro e inteligible el contenido normativo del tipo penal, pero también
aportan elementos sustanciales y herramientas que debería usar el juzgador penal a
fin de tomar decisiones que se compaginen con nociones de justicia material y esta
como la procedente de una comparación entre lo fáctico y lo jurídico que realmente
se corresponda; nociones propias de un Estado Social de Derecho, hijo de la ilustra-
ción y defensor de las garantías inherentes al Derecho Penal moderno.
En ese sentido, acá se traen a colación elementos del Derecho de la Competencia
que, dado lo corto y concreto de este trabajo, aun siendo consideraciones meramen-
te descriptivas, sí deben ser tenidas en cuenta a la hora de guiar un buen análisis
jurídico-penal.
El Derecho de la Competencia se encarga de regular y estudiar todos los actos que
pueden afectar la competencia en el marco de un modelo económico como el adop-
tado por Colombia en la llamada Constitución económica2, que se conoce como una
2 Título XII de la Constitución Política de Colombia.
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economía social de mercado3. Así pues, una economía que, además de ser social
es de mercado, dependerá de una correcta competencia que desemboque en mayor
eficiencia en el uso de los recursos para lograr beneficios para todos los que en ese
mercado intervienen. En ese sentido, más importante que una correcta competencia
será el que la misma competencia se dé materialmente: toda aquella actividad que
pretenda restringir la posibilidad del juego competitivo en un marco económico,
debe ser erradicada.
Dichas actividades se conocen como las prácticas restrictivas de la competencia
y una manera en que la competencia se puede ver restringida cuando, quienes se
pretendían competidores entre sí, se abstienen de hacerlo y, en su lugar, acuerdan
no competir. En términos propios del Derecho de la Competencia, esos acuerdos
restrictivos pueden recaer sobre cualquier actividad mercantil que deba, en principio,
desarrollarse de manera competitiva.
Ahora bien, ese es el nomen juris dado por el legislador al delito que se estudia en
este artículo. De esta manera, debe hacerse la primera acotación: en materia penal,
estos acuerdos se refieren exclusivamente a aquellos que se dan para evitar cualquier
competencia en procesos de selección contractual llevados a cabo por las entidades
públicas, es decir, procesos que per se deben ser competitivos con el fin de formar
la voluntad de la administración en el momento de elegir su contraparte en un fu-
turo contrato.
En este punto se hace necesario hacer referencia al contrato como instrumento jurí-
dico por excelencia para regular relaciones entre los diferentes sujetos de derecho,
no solo a nivel civil y comercial, sino también a nivel público, como es el caso del
contrato estatal. Tipología contractual esta que se caracteriza porque una de sus partes
es cualificada –el Estado– y porque esta forma su voluntad como consecuencia de
haber llevado a cabo un proceso de selección, de acuerdo con una serie de reglas y
principios existentes en el ordenamiento para así poder cumplir con los fines que el
mismo ordenamiento le ha asignado.
3 Explicado ampliamente en distintas oportunidades por la Corte Constitucional como en la Senten-
cia de Constitucionalidad C-197 del 14 de marzo de 2012. El Alto Tribunal Constitucional, en esta
providencia, con ponencia de Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, sostuvo que “La Constitución de 1991,
especialmente al adoptar un modelo de Estado Social de Derecho, introdujo un modelo de econo-
mía social de mercado en el que, de un lado, se admite que la empresa es motor de desarrollo social
(artículo 333 superior), y por esta vía, se reconoce la importancia de una economía de mercado y de
la promoción de la actividad empresarial, pero por otro, se asigna al Estado no sólo la facultad sino
la obligación de intervenir en la economía con el fin de remediar las fallas del mercado y promover
el desarrollo económico y social (artículos 333, 334 y 335 constitucionales)”. Y en el mismo sentido
Sentencias C-228 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-263 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; C-263 de 2013 M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio; C-865 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
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