Apuntes críticos al EGCP y su reglamentación - Contratación pública. Análisis normativo descripción de procedimientos - Libros y Revistas - VLEX 647766641

Apuntes críticos al EGCP y su reglamentación

AutorCarlos Pachón Lucas
Páginas193-207

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Los recientes cambios han procurado algunas evidentes mejoras a la contratación pública. Ejemplos: Reducción de cuestionadas formas de contratación con los llamados organismos internacionales. Orden en la contratación con las asociaciones y cooperativas públicas y las universidades oficiales. Instrucciones para resolver problemas en los proyectos de infraestructura vial. Aclaración y refuerzo de las competencias y responsabilidades de supervisión, interventoría y control interno. Transparencia, participación y rapidez con el uso del SECOP. Eliminación del inútil SICE19 y de la publicación y sus elevados costos de contratos en el diario oficial y gacetas oficiales. Se perfila un escenario para las compras por medio del sistema de "Acuerdos Marco de Precios".

A partir de la vigencia de la ley 1150 de 2007, se expidieron frecuentes y desafortunados reglamentos al estatuto. El último decreto fallido fue el Decreto 734 de 2012 con el que se inauguró la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente. Desproporcionado en extensión no solo por haber compilado los reglamentos varios que se encontraban dispersos; también por la desafortunada redacción y la inclusión de procedimientos inútiles.

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Nos encontramos, en el caso del decreto 1510 de 2013, con un texto más fluido, concreto y comprensible. Alivia actividades, pasos y tiempos en los procesos. Un ejemplo es el concurso de méritos. Aún con las observaciones que se le puedan hacer, corrige en buena medida las extravagancias procedimentales, confusiones y la palabrería vana de su antecesor.

Un análisis objetivo, como se propone en este libro, obliga a resaltar también las falencias que subsisten en la legislación, el reglamento y los documentos oficiales que expide Colombia Compra Eficiente, con el propósito de que sean enderezadas por quien corresponda.

Procedimientos de la contratación v/s políticas antitrámites

En los textos legales y reglamentarios de la contratación, se percibe todavía descoordinación con las políticas antitrámites que se promueven desde el mismo sector público. No tiene sentido expedir normas para luego verificar que están infestadas de complicaciones, razón por la cual son sustituidas por otras con nuevos vicios de tramitomanía. Las leyes y los actos administrativos de carácter general deberían pasar por un análisis más riguroso de simplificación de trámites.

Sobre la manifestación de interés de MIPYME

El Decreto 1510/013 mejora el procedimiento de contratación con Mipymes. Quedan asuntos pendientes: De acuerdo con la legislación y el reglamento, la inmensa mayoría de las convocatorias públicas en licitación, selección abreviada y concurso de méritos debe dar preferencia a las Mipymes. Estas representan en su conjunto el 99.5% del universo empresarial en Colombia (Confecámaras. 2007). En esas condiciones la exigencia de manifestaciones de interés es un trámite no necesario que demora los procedimientos a la Administración y complica a los potenciales oferentes.

Los estudios previos en cada caso indicarán el radio de acción de la convocatoria que podrá ser nacional, departamental o del municipio, dependiendo de la información sobre el estimado de la oferta del objeto a contratar. En la medida que el estudio esté bien formulado, el riesgo de que el procedimiento se declare desierto por falta de oferentes tiende a desaparecer.

El registro único de proponentes

El RUP hasta el año 2007 se exigía sólo en convocatorias de mayor cuantía. Ahora se exige en menores cuantías. De esa manera, en más de 900 alcaldías

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y muchas otras entidades, para un contrato de obra, suministro o consultoría, por ejemplo de 18 millones de pesos, los interesados deben realizar un trámite dispendioso y costoso de formalización empresarial y realizar la inscripción en el RUP a un costo que se aproxima a medio millón de pesos, y repetir el trámite y pago cada año para mantener vigente el registro.

A las entidades sin ánimo de lucro se les mide con indicadores propios de las empresas con ánimo de lucro

El Registro Único Empresarial le da un tratamiento igual a las empresas con ánimo de lucro y a las entidades privadas sin ánimo de lucro. No hace distinciones en la estructura de los sistemas contables ni a los indicadores financieros.

Las extravagancias en la capacidad residual en contratos de obra pública

La contratación de obra pública en Colombia venía siendo afectada con frecuencia por incumplimientos ocasionados entre otras razones por la insuficiente capacidad financiera de los contratistas. Frente a la problemática, se trataba entonces de reforzar los requisitos de solvencia de los contratistas de obra, con un indicador nuevo denominado "Capacidad Residual de Contratación de Obra Pública" ("K").

El artículo 6 de la ley 1150/07, modificado por el artículo 221 del Decreto Ley 019 de 2012, exige una capacidad residual ("K") mínima de carácter financiero únicamente para los contratos de obra pública. Dispone que el "K" del proponente sea igual o superior al que la entidad haya establecido en los pliegos de condiciones, y que para establecer el K se consideren los contratos en ejecución del proponente al momento de presentar la oferta y los valores a cancelar en el curso del contrato con motivo del contrato.

El decreto reglamentario 1510/013, artículo 18, y la Guía de la Agencia hacían depender la capacidad de contratación básicamente de la utilidad operacional acreditada por las empresas.

Todo indica que el reglamento complicó la estimación de la capacidad residual y la Guía de la Agencia, versión 1". Sept./013 resultó desproporcionada en la exigencia de fórmulas inconducentes.

Fue necesario que el legislador interviniera en el problema: La ley 1682 que trata sobre proyectos de infraestructura de transporte, incluyó un artículo 72 para corregir, no la ley sino el reglamento (Decreto 1510 de 2013, art. 18) con el objeto de que la capacidad residual de los oferentes de obra pública no dependa de las utilidades como lo decidieron los redactores de mencionado reglamento y la Guía.

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En abril 22 de 2014 se expide el decreto 791 para ajustar el reglamento a las instrucciones de la ley 1682. Luego la Agencia corrige la Guía con una nueva versión. Quedan como experiencia las equivocaciones por fin resueltas en la redacción de la capacidad residual.

Las consecuencias de la eliminación de marcas industriales en las convocatorias

Como ya se ha dicho en este documento, las marcas industriales por lo general expresan diferencias intrínsecas, con consecuencias en cuanto a calidad, eficiencia o rendimiento, duración en condiciones de buen funcionamiento, garantía de mantenimiento y repuestos, etc. Por supuesto, esas diferencias también se reflejan en los precios.

Los reglamentos ya derogados (decretos 2474 de 2008 y 734 de 2012) aceptaban por vía de excepción, la identificación de bienes y servicios identificados con marcas industriales. El decreto 1510 de 2013 no hace este tipo de autorizaciones pero tampoco prohibe expresamente el uso de marca en las convocatorias. La Agencia "Colombia Compra..." invoca jurisprudencia del Consejo de Estado que estigmatiza el uso de marcas por infringir el principio de transparencia (Consejo De Estado. Sala de Lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera Subsección C. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de Marzo de 2011).

De otra parte, los tratados comerciales incluyen cláusulas que eliminan la referencia a marcas en las convocatorias de contratación, como una medida para evitar que las convocatorias se limiten a marcas originarias de un determinado país.

Mientras el Estado no resuelva el tabú de las marcas en bienes y servicios considerados como de características técnicas uniformes, para los cuales el único factor de selección es el menor precio, las entidades oficiales están condenadas a comprar los bienes de la peor calidad. El constreñimiento de la subasta inversa no hace otra cosa que agravar el problema. Basta una mirada a los inventarios de entidades oficiales de distinto orden para comprobar que es así.

Quizás, una manera de atenuar el problema es la elaboración de la ficha técnica del bien o servicio con tal nivel de detalle en su descripción y características de calidad y funcionalidad que solo puedan ser cumplidos por marcas reconocidas.

El gran problema de las "mínimas cuantías"

Los contratos de valores pequeños, deben pasar por la solemnidad de un procedimiento que incluye estudios previos, convocatoria pública, publicaciones

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en el Secop, observaciones y respuestas, evaluación, adjudicación etc. La ley hubiera podido pasar estos contratos al modo de adjudicación directa con precios de mercado. Un rector de colegio público tiene por ley la facultad de contratar hasta 20 smlv sin...

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