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AUTO de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN CIVIL nº 11001-31-99-001-2015-44442-01 del 23-03-2018

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Vincent
Sentido del falloINADMITE RECURSO DE CASACION
EmisorSALA DE CASACIÓN CIVIL
Fecha23 Marzo 2018
Número de expediente11001-31-99-001-2015-44442-01
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Civil de Bogotá
Tipo de procesoRECURSO DE CASACIÓN
Número de sentenciaAC1178-2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

A.S.R.

Magistrado ponente

AC1178-2018

Radicación n.° 11001-31-99-001-2015-44442-01

(Aprobado en sesión del veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete)

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda presentada para sustentar el recurso extraordinario de casación, interpuesto contra la sentencia de segunda instancia, proferida dentro del asunto de la referencia.

I. EL LITIGIO

A. La pretensión

Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. (Telefónica Móviles Colombia S.A. – Movistar S.A.), promovió demanda contra Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A., para que se declarara que incurrió en un acto de competencia desleal al desconocer la vigencia y aplicabilidad de las Resoluciones 4002 y 4050 de 2012 expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, a través de las cuales se fijaron cargas asimétricas, pro competencia, por concepto de interconexión, en concordancia con las Resoluciones Nos. 1763 de 2007, 3136 de 2011 y 4660 de 2014 que regularon los topes máximos de aquellas tarifas.

B. Los hechos

  1. El 5 de diciembre de 2007, por Resolución No. 1763, la Comisión de Regulación de Comunicaciones, fijó los topes máximos para los costos de interconexión de llamadas entre operadores, determinando el valor del uso de redes en $123, 74 pesos por minuto y en $31.976.793 por capacidad a redes móviles

  1. En el anexo 2 de la Resolución No. 2058 de 2008, la Comisión, incluyó el mercado de voz móvil, en el que participan como operadoras la demandante y la demandada, como uno susceptible de regulación por parte de esa entidad

  1. En Resolución No. 2062 de 2009, C.S., fue declarada como agente dominante de dicha actividad comercial (con una participación del 66,2%), circunstancia que fue calificada como una falla de mercado, teniendo en cuenta la desestimulación de la libre competencia que ello generaba, dada la imposibilidad de los demás operadores de responder eficazmente a las promociones y ofertas que aquella ofrecía a sus potenciales usuarios y que hacían más atractivo optar por ese prestador que por cualquier otro, conformándose así un “efecto club”, donde Comcel S.A., tenía la mayor parte de abonados telefónicos dentro de su misma red.

  1. A través de la Resolución 2066 de 2009, la Comisión de Regulación ordenó a Comcel S.A. establecer el precio del minuto “off net” [llamadas de un usuario a diferente operador, por ejemplo, Claro a Movistar] en un valor menor o igual, a la suma del precio del minuto “on net” [llamadas realizadas por un usuario, dentro de la misma red del prestador, por ejemplo, claro a claro], más el cargo de terminación.

  1. Telefónica Móviles Colombia S.A., suscribió contrato de interconexión directa para el tráfico de voz con Comcel S.A., a través del cual acordaron que el precio a cobrar por el uso de la red de uno y otro operador sería el «…establecido en [el] artículo octavo, tabla tres (3) de la Resolución 1763 de 2007 o cualquier norma que lo modifique, adicione o sustituya.» De conformidad con el mismo convenio, las partes cuentan hasta con 25 días calendario, contados a partir de la finalización del mes en que se causan los cargos por interconexión para realizar la conciliación financiera y cancelar los valores que resulten del respectivo cruce de cuentas a favor de uno u otro. [Ver cláusulas 6ª y 7ª, Folios 35-47, c.1]

  1. La Resolución No. 3136 de 31 de agosto de 2011, modificó la regulación para los cargos de acceso prevista en la Resolución 1763 de 2007, en el sentido de fijar topes decrecientes para esas tarifas, durante los años 2012 a 2015, tanto por uso como por capacidad de redes móviles [interconexión]. De acuerdo a esta norma, el costo que tendría que pagar cada operador a los demás por dicho concepto, sería de $84,15 a partir del 1º de enero de 2012, $70,26 a partir del 1º de enero de 2013, $56,38 a partir del 1º de enero de 2014 y $42.49 a partir del 1º de enero de 2015.

  1. Iniciada y agotada la actuación administrativa correspondiente, mediante Resolución 4002 de 2012, la Comisión de Regulación de Comunicaciones impuso a Comcel S.A., la obligación de cobrar anticipadamente, esto es, a partir del 1º de enero de 2013, a sus competidores el valor final establecido en la Resolución 1763 de 2007, modificada por la No. 3136 de 2011, ($49,49/minuto y $21.040.878,07/E1) por concepto de cargos de interconexión.

  1. Recurrido en reposición el acto administrativo anterior, fue modificado parcialmente a través de la Resolución No. 4050 de 2012, respecto de su fecha de entrada en vigencia, que tendría que ser a partir de su ejecutoria y la forma como Comcel S.A., debía cobrar a sus usuarios el servicio de voz off-net.

  1. El 30 de diciembre de 2014, la Comisión de Regulación de Comunicaciones expidió la Resolución No. 4660, tendiente a reducir los topes máximos para el cobro de cargos de interconexión entre operadores, para lo cual adicionó el parágrafo 5º al artículo 8º de la Resolución CRT 1763 de 2007 y modificó la tabla No. 3 de esa norma, así: a partir del 1º de enero de 2014, los operadores cobrarían a los demás $56,87 por el uso de su red y $24.194.897,29 por capacidad de redes móviles; desde el 1º de enero de 2015, $32,88 y $13.575.005,96; desde el 1º de enero de 2016, $19,01 y $7.616.514,53; y, desde el 1º de enero de 2017, $10,99 y $4.273.389,92, respectivamente.

  1. Sobre la aplicabilidad de dicha norma regulatoria, la Superintendencia de Industria y Comercio conceptuó, cuando aún se trataba de un proyecto, (19 de diciembre de 2014), que «…[a]l ampliar la senda de reducción de los cargos de acceso, el proyecto también extiende la asimetría existente entre el operador dominante y los demás operadores, ya que la Resolución CRC4050 de 2012 obligó a este operador a reducir su cargo de acceso más rápido que la reducción que tendrían los demás operadores, debiendo recibir únicamente el valor final de la tabla del artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007. Esto implica que los demás operadores continúan teniendo dicho beneficio con respecto a Comcel. Esta asimetría se deriva de la Resolución CRC 2062 DE 2009, en la cual el regulador declaró que Comcel era el operador dominante.» [Folios 49-61, c.1]

  1. El 11 de febrero de 2015, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. – Movistar S.A., remitió a C.S., el formato y el acta No. 02-2015 correspondientes a la conciliación de tráfico móvil – móvil del mes de enero de 2015, con un saldo a favor para la primera de siete mil once millones setecientos noventa y cinco mil doscientos treinta y dos pesos ($7.011.795.232,oo), para cuyo pago la demandada contaba con plazo hasta el 27 de febrero siguiente. [Folios 24-28, c.1]

  1. El 25 del mismo mes y año, C.S. rechazó y devolvió el referido estado de cuentas, por considerar que debía ser liquidado de conformidad con las tarifas establecidas en la Resolución No. 4660 de 2014 para el 1º de enero de 2015 ($32.88) y no para el 1º de enero de 2016 ($19.01). [Folios 29-34, c.1]

  1. Vencido el término contractual para el pago del cargo de interconexión por el uso de la red de Movistar S.A. por parte de Claro S.A. (Comcel S.A.), durante el mes de enero de 2015, esta última no canceló el valor respectivo, circunstancia que generó una ventaja significativa al proveedor de voz móvil dominante, quien desconoció la normatividad vigente sobre la materia y correlativamente, ocasionó detrimento patrimonial a la demandante, que sí cumplió con el deber de registrar los recursos resultantes de la aplicación del esquema de cargos de acceso para redes móviles, en una cuenta auxiliar particular de su estado de pérdidas y ganancias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8º de la Resolución No. 4660 de 2014 –traslado de beneficios y eficiencias al usuario-. [Folios 70-96, c.1]

  1. Comcel S.A. incurrió en actos de competencia desleal violatorios de los artículos 7º (prohibición general) y 18 (violación de normas) de la Ley 256 de 1996, al desconocer las Resoluciones administrativas de la Comisión de Regulación de Comunicaciones que le impusieron cargas asimétricas en el mercado de voz saliente, como operador dominante de ese sector comercial, así como aquellas a través de las cuales se establecieron y modificaron los topes máximos de las tarifas de interconexión, conducta que se extendió a los meses de febrero y marzo de 2015.

C. El trámite de las instancias

  1. El 12 de junio de 2015, la Superintendencia de Industria y Comercio – Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, admitió la demanda subsanada de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.-Movistar S.A. y dispuso la notificación de la demandada. [F. 159, c.5]

  1. El 10 de abril de 2015, fueron resueltas favorablemente las medidas cautelares pretendidas por la demandante. [Folios...

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