AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 48773 del 18-06-2019
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 48773 |
| Fecha | 18 Junio 2019 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | AP2374-2019 |
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP2374-2019
Radicación n° 48.773
(Aprobado Acta No. 151)
Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de José Félix Ocoró Minotta contra la sentencia proferida el 3 de junio de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó, con modificaciones1, la impartida el 4 de agosto de 2015 por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, mediante la cual lo condenó por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros agravado e interés indebido en la celebración de contratos.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el a quo en los siguientes términos:
Para el 1º de octubre de 2008, el acusado JOSÉ FÉLIX OCORÓ MINOTTA, en calidad de Alcalde del municipio de Buenaventura –Valle, suscribió escritura pública No. 527, ante la Notaría 3ª del c[í]rculo de esa ciudad, con la empresa ECOFERTIL S.A. representada por Camilo Suárez Casas, celebrando contrato de PERMUTA, consistente en la entrega por parte del municipio de Buenaventura, de un lote de terreno, ubicado en la carrera 7 C No. 17 A. 51 en el barrio El Tabor a ECOFERTIL S.A., por la suma de $3.300.000.000.oo, a cambio que la mencionada empresa entregara al municipio otro lote de terreno, ubicado en la Calle 4 A No. 17 D-51 en el barrio El J., por valor de $500.000.000.oo, más $1.600.000.000.oo que entregaría en cheque al municipio, y la suma de $1.200.000.000.oo, representada en la futura construcción de las instalaciones de la Secretar[í]a de Infraestructura Vial para el municipio de Buenaventura.
Frente a esa construcción ofrecida como parte de pago por la empresa ECOFERTIL S.A., se tiene que dicha obra se construyó posteriormente con ocasión a esta negociación, es decir que, al momento de adquirir el municipio el bien inmueble, en este no existía edificación alguna.
De acuerdo a lo referido, observado el interés desmedido por parte del señor JOSÉ FÉLIX OCORÓ MINOTTA en favorecer a la empresa ECOFERTIL S.A., el municipio de Buenaventura al realizar una negociación con dicha empresa, pagó un sobrecosto por el lote de terreno que recibió de ECOFERTIL S.A. [$347.485.699.48], más un sobrecosto por la construcción de las oficinas y el hangar de la Secretar[í]a de Infraestructura Vial [$148.288.577, para un total de $495.774.277.48]. Así mismo, el señor OCORÓ MINOTTA suscribió contrato bajo la figura de la permuta, cuando en realidad debía haberse efectuado un contrato de compraventa mediante la contratación directa y observando las normas de contratación estatal vigentes.
Celebrado el contrato de permuta, se efectuó una obra de construcción de locaciones públicas, la cual también debió haber observado la norma para contratación estatal en modalidad de licitación pública, lo que no se hizo en el presente caso.2
2. Previa orden de captura librada el 13 de octubre de 2011 contra José Félix Ocoró Minotta por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con función de control de garantías de Buenaventura3, el 18 de ese mes, su homólogo Tercero, a petición del Fiscal 5º Delegado ante el Tribunal, le impartió legalidad a la captura y a la imputación, por los delitos de peculado por apropiación agravado –con la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58.10 del Código Penal-, interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales –este, en concurso homogéneo-, fraude procesal y falsedad ideológica en documento público –los tres primeros a título de coautor, el cuarto de autor y el último de determinador- (cánones 397 inciso 2º, 409, 410, 286 y 453 del Código Penal).
Ahí mismo, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión.4
3. El 12 de diciembre de ese año, se presentó el escrito de acusación, con la modificación consistente en eliminar los últimos dos punibles reseñados5, asunto repartido al Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la citada ciudad.
4. Como quiera que la Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá solicitó el cambio de radicación, y la Sala de Casación Penal así lo autorizó mediante auto CSJ AP 26 ene. 2012, rad. 38.2006, disponiendo la remisión de la actuación a los juzgados penales del circuito de la capital, ella pasó al conocimiento del Juzgado Dieciocho, ante quien se formuló la acusación el 15 de marzo de 20117.
5. El 25 de abril y 10 de mayo de 2012 tuvo lugar la audiencia preparatoria8 y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones (23 de agosto9 y 310, 1411 y 2412 de septiembre del señalado año, 1213, 1914 y 2615 de febrero, 12 de marzo16, 217 y 1618 de abril, 719 y 1420 de mayo, 18 de junio21, 1322 y 2723 de agosto, 424 y 2025 de septiembre, 1º26, 827 y 2228 de octubre, 19 de noviembre29 y 9 de diciembre de 201330, 1131 de abril y 1632, 2433 y 3034 de julio de 2014 y 6 de mayo35 y 2 de junio de 201536).
Al final del debate, una nueva juez escuchó los alegatos de cierre y expresó sentido del fallo condenatorio por los delitos de peculado por apropiación agravado –en calidad de coautor- e interés indebido en la celebración de contratos –como autor-, y absolutorio por el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en la medida que lo declaró subsumido en el anterior.
6. Mediante sentencia del 4 de agosto posterior, la Juez de conocimiento condenó, en los referidos términos, a José Félix Ocoró Minotta, a las penas principales de doscientos veinticinco (225) meses de prisión, cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la sanción aflictiva de la libertad. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria37.
7. El fallo fue apelado por la defensa38 y el 3 de junio de 2016 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó, con las modificaciones consistentes en variar el título de imputación de coautor a autor respecto del reato de peculado por apropiación e imponer la sanción intemporal de que trata el artículo 122 de la Constitución Política39.
8. El defensor de instancias interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación40 y un nuevo apoderado presentó, en tiempo, el libelo correspondiente41.
LA DEMANDA
Una vez el censor sintetiza la cuestión fáctica y compendia la actuación procesal, postula tres cargos.
1. Primero
Al amparo de la causal segunda acusa el fallo de segunda instancia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, «por desconocimiento de la garantía del debido proceso, por afectación de su estructura»42, concretamente, de los principios de inmediación y concentración.
Al efecto, asevera que el juicio oral estuvo presidido por dos jueces, uno ante el cual se practicaron las pruebas y otra que escuchó los alegatos finales, anunció el sentido del fallo y dictó sentencia de primer grado.
Sobre el particular, luego de reprobar al Tribunal por considerar que el cambio de funcionario judicial no generaba la invalidación de lo actuado porque solo procedía cuando se demostraba la afectación real de dichos postulados, asegura que, en este caso, también se lesionaron los axiomas de oralidad, publicidad y contradicción, además que «el contacto directo entre el juez y el órgano de prueba (…) no se suple, (…) escuchándose los audios, pues ello implicaría volver al sistema mixto de tendencia inquisitiva, (…) al tenor del superado principio de permanencia de la prueba (…)»43.
En este punto, sostiene que la inmediación busca que el juez «forme su convencimiento a través del análisis del lenguaje gesticular del mismo, de sus actitudes, esto es, que perciba si el declarante se colorea, suda, tiembla, guarda silencios sospechosos ante determinadas preguntas, duda al contestar, es vacilante, etc.»44
Lo contrario, afirma, llevaría a concluir que, en los procesos rituados conforme a la Ley 600 de 2000, se satisface la inmediación con el registro escrito del testimonio, el cual puede ser leído y releído y tiene ventaja sobre los audios que, en su concepto, invitan al sueño y frente a los que «es muy difícil captar las incoherencias y contradicciones del declarante»45.
Para el letrado, la inmediación implica la formación del convencimiento respecto a cómo relata el testigo lo percibido directamente.
Aunque considera que la reconstrucción del juicio es difícil y costosa de cara a la comparecencia de los deponentes, estima que, en Colombia, ello no es tan complicado porque, dado el cúmulo de trabajo, el tiempo entre la citación y la realización de la diligencia puede ser de meses y hasta años.
Resalta, asimismo, que en un Estado de derecho el fin no justifica los medios, sino que la legitimidad de estos legitima al primero, razón por la que «un fallo basado en la simple audición de las grabaciones, no es legítimo»46.
Tras reivindicar el alcance del principio de legalidad, solicita retomar las consideraciones plasmadas en la sentencia CSJ SP, 28 nov. 2007, rad. 28.656.
Luego de señalar que, con el cambio de juez también se vulneró el principio de concentración –concepto que define-reconoce, con apoyo en la sentencia CSJ SP 20 ene. 2010, rad. 32.556, que este postulado y el de inmediación no son absolutos, pero, advera que, en este caso, no se está en alguna de las excepciones allí previstas, esto es, cuando la prueba practicada por el juzgador predecesor no tiene incidencia en el sentido del fallo, el juez ante quien se practica alcanza a anunciarlo y el nuevo funcionario respeta esa decisión.
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