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AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 54128 del 28-04-2021

Sentido del falloINADMITE
EmisorSala de Casación Penal
Fecha28 Abril 2021
Número de expediente54128
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Bogotá
Tipo de procesoCASACIÓN
Número de sentenciaAP1600-2021




PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada ponente


AP1600-2021

R.icación N° 54128

Acta 98



Bogotá D. C, veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021).




ASUNTO



La Sala procede a decidir sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado de J.F.M. contra el fallo de segunda instancia dictada el 5 de septiembre de 20181, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá modificó la condena de pena de prisión y revocó la suspensión condicional de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia de primera instancia proferida el 22 de abril de 20162 por el Juzgado 23 Penal Municipal con función de conocimiento de la misma ciudad, condenándolo por el delito de hurto agravado continuado. Asimismo, le otorgó la prisión domiciliaria.



HECHOS



Entre el 3 de enero y el 19 de julio de 2007, J.F.M. trabajó como auxiliar contable de la empresa R.Á. y Cía. Ltda. – Rodriangel Ltda., condición laboral que aprovechó para apoderarse de un total de $30.815.005 a través de nueve (9) trasferencias bancarias a cuentas de Bancolombia a su nombre. Las cuales se realizaron de la siguiente forma:



  1. De la cuenta # 226-125214-52 de Bancolombia a nombre de RODRIANGEL LTDA a la cuenta corriente # 226-173179-73 del mismo banco a nombre John Fredy Mahecha se transfirió:

Fecha

Valor

Fecha

Valor

03/01/2007

$1.462.801

16/04/2007

$3.621.981

05/02/2007

$2.800.000

15/06/2007

$1.442.635

15/02/2007

$1.515.802

19/07/2007

$5.000.000

23/02/2007

$1.971.786

19/07/2007

$6.000.000

Total $23.815.005.





  1. De la cuenta # 200-856911-73 de Bancolombia a nombre de RODRIANGEL LTDA a la cuenta corriente # 226-134155-41 del mismo banco a nombre John Fredy Mahecha se transfirió $7.000.000 el 19 de Julio de 2007.



ACTUACIÓN PROCESAL



El 15 de agosto de 2012, ante el Juzgado 17 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá D.C., la Fiscalía formuló imputación3 a J.F.M., como posible autor del delito de hurto agravado en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 239, inciso primero, y 241 numeral 2º del Código Penal).



El 25 de septiembre de 2013, ante el Juzgado 23 Penal Municipal de conocimiento de Bogotá D.C., conforme con el escrito que previamente radicó la Fiscalía4, en audiencia pública se formuló acusación5 a J.F.M., por el delito de hurto agravado continuado, según las previsiones contenidas en los artículos 239, 241-2 y 31 del CP.



El Juzgado 23 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá D.C, luego de efectuar la audiencia preparatoria6 y el juicio oral7, emitió sentencia el 22 de abril de 2016, condenando a JOHN FREDY MAHECHA como autor del delito de hurto agravado por aprovechamiento de la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente, en la modalidad de continuado -artículos 239, 241 numeral 2º y 31 parágrafo del Código Penal-. Le impuso la pena privativa de la libertad de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal. Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, previo pago de caución prendaria8.



Impugnada la sentencia por el representante de las víctimas y el defensor del procesado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en fallo del 5 de septiembre de 20189, modificó el monto de la pena de prisión aumentándola a 84 meses, revocó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concedió la prisión domiciliaria al sentenciado10.



La decisión en mención fue objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del condenado el 25 de octubre de 2018.



SÍNTESIS DE LA DEMANDA

El defensor de J.F.M. formula dos cargos de la siguiente manera:



Primer cargo



Invocando las causales primera y tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante denuncia la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, por aplicación indebida de los artículos 372, 373, 380, 381, 405 y 406 del CPP, por haberse realizado una errónea apreciación de las pruebas, sin atender los “principios científicos de la sana crítica, la lógica y la experiencia”.



En este sentido, refiere que el dictamen rendido por el perito del CTI, señor L.A.V.S., fue objetado por presentar un error grave. Por una parte, el peritaje tuvo en cuenta la contabilidad de Rodriangel Ltda., la cual no cumplía con las normas de contabilidad, y de otra, por tenerse evidencia y soportes contables que demostrarían que la firma Rodriangel Ltda., utilizó en su propio beneficio las sumas de dinero, que fueron retiradas con las transferencias bancarias del 3 de enero, 5, 15 y 23 de febrero, 16 de abril, 15 de junio y 19 de julio de 2007, tal como lo habría demostrado el perito de la defensa, señor J.R.A.G..



Agrega que las instancias habrían incurrido en error por no considerar los hallazgos detectados en la pericia contable de la defensa, los cuales venían presentándose desde el 2004, según sustenta con la descripción de situaciones que, en su opinión, explican los gastos o pagos que los socios de la empresa habrían realizado con los dineros de las transacciones de 2007.



De otra parte, el censor señala que a los testigos de la Fiscalía se les puede calificar de mentirosos, porque declararon a conveniencia de la empresa Rodriangel Ltda., pues todos ellos trabajan allí y tienen interés de conservar sus empleos11. Además, que estos testimonios solo son pruebas de “referencia”12, ya que no les consta las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos, de tal forma que el juez al discernir las pruebas en su conjunto no puede en grado de certeza concluir que el delito ocurrió y que su defendido es el responsable.



Agrega que la Fiscalía no logró materializar las pruebas, ni probar que los actos delictivos ocurrieron. A pesar de ello, se condena a J.F.M. sin reconocerle el principio universal de in dubio pro reo contemplado en el artículo 7º del CPP., pues existe duda probatoria de que el acusado se haya apoderado del dinero de cada una de las transferencias, ya que no existe prueba de ello.



Según el censor, aun aceptando que su defendido se apoderó de esos dineros, esta conducta no constituiría el delito de hurto agravado por la confianza sino el de abuso de confianza, razón por la cual se violó el debido proceso por errónea calificación.



El demandante cierra este primer cargo, afirmando que operó la prescripción de la acción penal13, pues en la primera instancia se impuso al acusado una pena de 48 meses de prisión, sanción inferior a 5 años, lo que significa que la acción penal prescribió, pues los hechos ocurrieron en el año de 2007.



Segundo cargo - Subsidiario



Con fundamento en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor señala que, en la sentencia de segunda instancia, al modificar la pena de 48 a 84 meses de prisión y revocar los subrogados penales, se desconoció el artículo 29 constitucional “por exclusión”, “no se dio aplicación” al artículo 63 del CP., y se “aplicó indebidamente” los artículos 55, 60, 61, 31, 239 y 241 del CP., por el aumento excesivo de la pena14.



Respecto a la aplicación del artículo 55 del CP., el impugnante señala que, si bien en la tasación de la pena se reconoció la inexistencia de antecedentes penales, no se tuvieron en cuenta las circunstancias familiares, laborales y sociales, como es el hecho de que el procesado es un hombre trabajador, padre cabeza de familia y sin antecedentes penales.



También, en torno a la aplicación del artículo 60 del CP., el demandante plantea que en la sentencia de segundo grado no se tasó la pena en el mínimo previsto en la ley, porque el Tribunal consideró que por tratarse de un delito de hurto continuado, según las previsiones de los artículo 239, 241 y 31 del CP., el primer cuarto de la pena se determinaba entre 64 y 111 meses de prisión, y en consideración a la cuantía de lo apoderado, la cual fue una cifra superior a la determinada en el proceso, le impone la pena de 84 meses de prisión.



Así mismo, con relación a la aplicación del artículo 63 del CP., el censor indica que el Tribunal debió reconocer la suspensión condicional de la pena, por cumplirse el requisito objetivo de no exceder la pena de 36 meses de prisión, y por presentarse el requisito subjetivo de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado.



De acuerdo con lo anterior, solicita casar el fallo impugnado declarando la nulidad a partir de la condena y en su defecto revocar las sentencias de primera instancia del 22 de abril de 2016 y de segunda instancia del 5 de septiembre de 2018, y en su defecto declarar sin responsabilidad penal al acusado JOHN FREDY MAHECHA por los delitos de la acusación. Subsidiariamente, pide que se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena de conformidad con lo preceptuado en el artículo 63 del CP.



CONSIDERACIONES


La Corte ha indicado que las exigencias de debida fundamentación de la demanda de casación derivan de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, enraizada en la presunción de acierto y legalidad inherente a los fallos de instancia. De tal manera que el cumplimiento de los fines que establece la ley -artículo 180 de la Ley 906 de 2004- lleva como consecuencia entender que la demanda no puede ser un escrito de libre elaboración, pues al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como:


i) La acreditación del agravio a los derechos o garantías, producido con ocasión de la sentencia;


ii) El señalamiento de la causal de casación...

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