AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala Especial de Primera Instancia nº 00491 del 04-04-2022
| Sentido del fallo | DECRETA PRUEBAS |
| Emisor | Sala Especial de Primera Instancia |
| Fecha | 04 Abril 2022 |
| Número de expediente | 00491 |
| Tribunal de Origen | Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia |
| Tipo de proceso | PRIMERA INSTANCIA AFORADOS |
| Número de sentencia | AEP032-2022 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA
ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS
Magistrado Ponente
AEP 032 - 2022
Radicación núm. 00491
Aprobado mediante Acta Extraordinaria No. 33
Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil veintidós (2022).
1 ASUNTO
Agotada la audiencia preparatoria, decide la Sala las postulaciones probatorias propuestas dentro del juicio que se adelanta en contra de LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO, Gobernador del Departamento del Cesar, como coautor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros agravado por razón de la cuantía, con las circunstancias de mayor punibilidad señaladas en los numerales 1, 9 y 10 del artículo 58 del Código Penal, de conformidad con el trámite de la Ley 906 de 2004.
2 HECHOS E IMPUTACIÓN JURÍDICA
Conforme al escrito de acusación se atribuye al procesado la comisión en calidad de coautor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410) respecto del contrato de suministro 1178-02-2015 de 21 de agosto de 2015 del Programa de Alimentación Escolar (PAE) y peculado por apropiación agravado por la cuantía, con las circunstancias de mayor punibilidad de los numerales 1, 9 y 10 del artículo 58 del Código Penal.
El objeto del contrato consistió en “prestar el servicio de alimentación escolar a los niños, niñas y adolescentes escolarizados en las áreas rural y urbana del Departamento del Cesar, acorde a los lineamientos técnicos, administrativos y estándares del programa de alimentación escolar PAE”, por valor de $17.145.105.000 con un plazo de ejecución de 59 días calendario, suscrito con el Consorcio Alimentación Escolar a Salvo 2015 constituido por la Fundación Kabala representada por M.A.A.N. y la Asociación de Manipuladoras de Alimentos del Cesar, representada por I.d.C.R.R.. A su vez el consorcio fue representado por la primera.
Como primera irregularidad esencial, destacó el ente fiscal graves deficiencias en los estudios previos, pues los mismos desconocieron los principios de planeación, economía, responsabilidad y legalidad.
Al determinar la necesidad, los estudios omitieron el análisis de la conveniencia de celebrar un contrato para suplir la alimentación durante 59 días de los estudiantes menores de edad del departamento, es decir, no se estableció el ¿qué?, el ¿para qué? y el ¿por qué? se necesitaba la contratación, lo que se tradujo en una falta de claridad, coordinación y coherencia entre lo presupuestado por el departamento y las directrices del Ministerio de Educación Nacional, vulnerándose de esta forma los principios de transparencia y responsabilidad, además del de selección objetiva, por ejemplo, por la no exigencia del cumplimiento de la norma técnica NTC4595, del Decreto 3075 de 1997 que reglamenta parcialmente la Ley 09 de 1979, que venía reclamándose.
La segunda irregularidad de los estudios previos es la que tiene que ver con la población a beneficiar. En dichos estudios se indicó que eran “los niños, niñas y adolescentes del área rural y urbana, registrados en el sistema de matrícula SIMAT como estudiantes oficiales” y sobre ese supuesto se determinaron 87.400 cupos en la jornada matinal a $1.760 por ración y 58.700 cupos para el almuerzo a razón de $2.330 porción, para un total de 146.100 niños ración. Sin embargo, esta cifra es muy superior al número de estudiantes reportado el trimestre anterior que debió servir de base, circunstancia que solamente tiene explicación en una “inadecuada y falaz” planeación, que se reflejó en un mayor gasto.
La tercera irregularidad en los estudios previos es la referida al plazo de ejecución, estipulado en 59 días calendario, que permite advertir un “fraccionamiento” con el fin de favorecer dos veces en un solo año a los mismos contratistas, pues el objeto contratado en el primer semestre de 2015 es igual al del segundo semestre de la misma anualidad “tiene como soporte prácticamente los mismos documentos y fueron ejecutados por las mismas fundaciones (…) con el solo cambio de nombre del consorcio contratista”.
Se incumplió así con lo previsto en el ítem 3.4 de los lineamientos técnico-administrativos del PAE de julio de 2014 (aplicable a 2015) de perentorio acatamiento que dispone: “El PAE realizará la prestación del servicio durante el calendario escolar definido por cada entidad territorial certificada” y en este caso no se hizo bajo un solo negocio jurídico que comprendiera el año escolar, sino que se fraccionó en dos contratos.
La cuarta irregularidad dice relación con el tema presupuestal y consiste en que mientras en los estudios previos se citó el boletín número 123 de octubre de 20141 como el aplicado para calcular el valor del presupuesto oficial, en el anexo 2 se indicó que dicho cálculo se realizó con fundamento en el boletín 130 de diciembre de 2014, lo que condujo a distorsiones en el presupuesto violando el principio de planeación, pues a la fecha de estructuración de los estudios previos ya habían transcurrido más de siete meses desde el mes de octubre de 2014, pero esto sirvió para aumentar el costo de las raciones.
En suma, la planeación del presupuesto se desfiguró al haber sido diseñado con desapego a los lineamientos técnico-administrativos de 2015 de perentoria observancia como lo previene el artículo 16 de la Ley 1176 de 2007.
Aún más, otra irregularidad en la estructuración del presupuesto con incidencia en el valor del contrato consiste en que mientras en la Ordenanza Departamental núm. 066 de 28 de diciembre de 2012 el costo global de las estampillas es del 4.5% del contrato, el valor fijado en los estudios previos fue del 5.5%, es decir, se adicionó en un punto, sin ninguna explicación.
Una quinta irregularidad en materia de estudios previos se finca en la ausencia de un diagnóstico de la población a priorizar y del tipo de complemento alimenticio que se debía suministrar. Sobre este aspecto los estudios se redujeron a unas tablas básicas sin explicación o justificación que determinara cuál era el alimento para proporcionar de acuerdo con la edad y condición socioeconómica.
La sexta irregularidad de los estudios previos recae sobre la forma de selección del contratista, ya que se exigió una experiencia muy específica que solamente los entes del consorcio creado podían cumplir, porque ya venían contratando. Se pidió anexar certificaciones de contratos terminados en los últimos cinco años que sumaran una cuantía igual o superior al doble del presupuesto expresado en salarios mínimos vigentes a la fecha de suscripción. Así se afectó el principio de selección objetiva pues desde 2014 hasta 2016 la gobernación venía contratando con las mismas entidades, solamente cambiaba el nombre del consorcio.
El séptimo defecto en los estudios previos tiene que ver con la matriz de riesgos (anexo 4) derivados de las fluctuaciones del valor de los alimentos que se tradujo en la inclusión de un 5% del valor del contrato como imprevistos, pero adicionalmente se reconoció un porcentaje del 4.4% correspondiente al IPC, que para el año 2014 fue certificado por el DANE en el 3.66%.
Una octava deficiencia sustancial advertida en los estudios previos fue la omisión de la consulta previa con las comunidades indígenas a la que estaba obligada la gobernación conforme al artículo 6 del Convenio 169 de 1989 con la OIT, irregularidad que no se subsana por el hecho de haber trasladado al operador esta obligación después de suscrito el contrato.
La novena irregularidad consistió en la inexistencia de los “estudios del sector”. En teoría se trata de un documento estructurado del análisis de la información recabada durante la investigación del mercado o del sector. Sin embargo, en este caso el documento de 57 páginas elaborado por la Secretaría de Educación es un formato genérico, que no suple un estudio serio como se demanda, con la misma información contenida en los estudios previos y datos de los años 2011 y 2012 del municipio de Valledupar que nada dice del comportamiento del mercado local.
La segunda irregularidad sustancial advertida por la Fiscalía tiene que ver ahora con el proyecto de pliego de condiciones o prepliego, las observaciones presentadas y la respuesta ofrecida por la gobernación que constituye ley del contrato.
La exigencia de contar con una bodega al momento de la presentación de la oferta solamente benefició al consorcio contratista que por estar ya prestando el servicio era el único que cumplía este requisito al momento de contratar, cuando lo trascendente era verificar que se tuviera una capacidad real instalada al tiempo del inicio de la ejecución del contrato, no antes.
Para la Fiscalía este hecho pone de manifiesto el interés de MONSALVO GNECCO de favorecer al Consorcio Alimentación Escolar a Salvo 2015 con desconocimiento de los principios de selección objetiva y de transparencia.
La tercera irregularidad sustancial atañe al pliego de condiciones cuyo contenido refleja el incumplimiento de este requisito esencial de la contratación estatal, que forma parte integral del contrato y prevalece en caso de diferencias entre este y los estudios previos, erigiéndose en una exigencia esencial del proceso contractual2.
Para la Fiscalía este documento no satisfizo los requerimientos legales exigidos, pues vuelve a transcribir la literatura general asociada a la política de alimentación escolar de los estudios previos.
En el caso concreto, en el pliego de condiciones se dice que fueron elaborados según los lineamientos técnico-administrativos del Ministerio de Educación Nacional de abril de 2015, sin embargo, hicieron relación a los de julio de 2014 y la publicación en el SECOP corresponde a los expedidos en 2015, circunstancia prohibida legalmente por el numeral 3 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 al determinar...
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