AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 60547 del 13-07-2022
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 13 Julio 2022 |
| Número de expediente | 60547 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Medellín |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | AP3059-2022 |
FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
AP3059-2022
Casación No. 60547
Acta No. 155
Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022).
La Sala se pronuncia sobre los requisitos de admisibilidad de las demandas de casación presentadas por el Procurador 345 Judicial II Penal de Medellín y el apoderado de la parte civil -INVIAS- contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 19 de marzo de 2021, confirmatoria del fallo absolutorio proferido por el Juzgado 23 Penal del Circuito de esa ciudad el 27 de agosto de 2019, a favor de EDGAR DE JESÚS BOTERO HENAO, por los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal.
H E C H O S
El 3 de junio de 1983, se suscribió entre el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y el consorcio conformado por las firmas B.A. y Cía. Ltda. y Consorcio Nacional de Ingenieros Contratistas -CONIC Ltda.-, el contrato No. 205, cuyo objeto era la construcción y pavimentación de la carretera Medellín-Turbo (Antioquia), sector El Chino-Valles, por un valor de $600.113.760 y con término de ejecución de veinticuatro (24) meses.
Las partes suscribieron con posterioridad ocho (8) contratos adicionales para aplazar la entrega de la obra, pero el Fondo Vial Nacional dispuso el 28 de noviembre de 1991 no conceder más prórrogas y ordenó el 23 de abril de 1992 elevar acta unilateral de recibo.
Dado que el contratista mostró inconformidad con distintas circunstancias que rodearon la ejecución del contrato, presentó demanda contra el Fondo Vial Nacional el 24 de noviembre de 1993, la cual fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 7 de abril de 1994 (radicado 931984).
En dicha actuación, las partes arribaron a una conciliación el 30 de octubre de 1998, comprometiéndose el Instituto Nacional de Vías -INVIAS- (antes Fondo Vial Nacional) a pagar a B.A. y Cía. Ltda. (representada legalmente por EDGAR DE JESÚS BOTERO HENAO) y a CONIC Ltda. (representada legalmente por Luis Fernando Mejía Rivera), el equivalente a $690.239.037 para la época de la celebración del contrato, monto que cancelaría actualizado y con intereses.
El Tribunal Administrativo de Antioquia aprobó el acuerdo mediante auto del 12 de noviembre de 1998, el cual cobró ejecutoria el 30 de ese mes según constancia emitida por el secretario de esa corporación. Esa constancia, junto con la aludida decisión se expidió como primera copia con miras a que prestara mérito ejecutivo,1 siendo entregada al apoderado de los demandantes.
El 2 de diciembre de 1998, el consorcio presentó ante el INVIAS copia autenticada de estos documentos para que diera trámite al pago acordado y el 4 de ese mes allegó el original de la primera copia. Dicha entidad, el 24 de diciembre de 1998, profirió la resolución 007012, a través de la cual ordenó cancelarles $25.321.858.753.
No obstante, el consorcio, al igual que algunos cesionarios del crédito, se mostraron en desacuerdo y solicitaron el 15 de febrero de 1999 la reliquidación de ese monto, pero el INVIAS despachó su petición desfavorablemente el 1° de marzo del mismo año. Esto condujo a CONIGRAVAS S.A. (firma cesionaria de los dineros reclamados por Botero Aguilar y Cía. Ltda. y CONIC Ltda., en el equivalente al 8%), a requerir la devolución de la primera copia del auto aprobatorio de la conciliación, a lo cual se rehusó el INVIAS el 26 de abril de 1999. Por esta situación, se interpuso acción de tutela, que fue negada en las instancias judiciales.
Pese a lo anterior, el apoderado de CONIGRAVAS S.A. interpuso demanda ejecutiva contra el INVIAS ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 8 de junio de 2000 (radicado 2000-02747), en la que puso de presente que no contaba con el título ejecutivo y pidió oficiar a la oficina jurídica de esa entidad para que lo exhibiera.2 Sin embargo, el 13 de febrero de 2001 y sin explicación alguna, el abogado aportó la primera copia de la conciliación del 30 de octubre de 1998 y la constancia relativa a que prestaba mérito ejecutivo, documentos que le fueron suministrados por EDGAR DE JESÚS BOTERO HENAO.
Con auto del 19 de noviembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Antioquia acumuló al proceso ejecutivo once (11) demandas más presentadas por otros cesionarios y las firmas que participaron en la citada conciliación, y el 21 de noviembre de 2005, ordenó el embargo de las cuentas del INVIAS. La medida cautelar ascendió a $13.951.783.066, que luego fueron girados a CONIGRAVAS S.A., INCIVIAL S.A., Y.d.C.M., B.A. y Cía. Ltda., CONIC Ltda., CONCRECONIC S.A., UNIMEZCLAS S.A., INVERSIONES K.L.. y L.H. de B..
El 10 de octubre de 2006, el jefe de la oficina jurídica del INVIAS convocó al comité de conciliación y defensa judicial del instituto, que tras varias reuniones decidió llegar a un arreglo con los demandantes. Por ende, el 26 de ese mes, se llevó a cabo audiencia de conciliación en la cual dicha entidad se comprometió a pagarles $74.000.000.000, convenio aprobado por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 4 de diciembre de 2006.
Pese a ello, el Ministerio de Transporte y el INVIAS interpusieron distintas acciones judiciales encaminadas a dejar sin efectos este último acuerdo, por considerarlo lesivo del patrimonio público.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. En virtud de la denuncia penal formulada el 13 de diciembre de 2006 por el entonces ministro de transporte, en la cual solicitó examinar las circunstancias que rodearon la conciliación avalada ese mismo año por el INVIAS, la fiscalía 9ª de la unidad nacional anticorrupción adelantó diversas pesquisas que condujeron a la apertura de investigación previa el 31 de mayo de 2010. Luego, el 10 de diciembre de 2010, ordenó la apertura de instrucción en contra de los funcionarios de esa entidad que intervinieron en dicho acto.
2. El 24 de enero de 2011, la fiscalía admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por el INVIAS y el 11 de mayo siguiente decretó el restablecimiento del derecho a su favor, ordenando al Ministerio de Hacienda la suspensión del pago de la conciliación celebrada el 26 de octubre de 2006.
3. EDGAR DE JESÚS BOTERO HENAO fue vinculado a la actuación mediante indagatoria que se inició el 24 de enero de 2012, continuó el 7 de febrero de ese año y culminó el 10 siguiente.
4. Su situación jurídica fue resuelta el 18 de julio de 2012, con medida de aseguramiento de detención preventiva por su presunta responsabilidad en las conductas punibles de peculado por apropiación en calidad de interviniente y fraude procesal en condición de determinador (artículos 397 y 453 del Código Penal), la cual se le sustituyó por detención domiciliaria3. En la misma decisión, la fiscalía se abstuvo de proferir medida de aseguramiento por el delito de uso de documento público falso (artículo 291 ibídem).
5. Decretado el cierre de la investigación,4 se calificó el mérito del sumario el 30 de diciembre de 2014, con resolución de acusación en su contra, como autor mediato de peculado por apropiación y autor de fraude procesal.
Para la fiscalía, al promover EDGAR DE J.B.H. proceso ejecutivo en contra del INVIAS (radicado 2000-02747), pese a que la reclamación carecía de un requisito sine qua non, como era el título ejecutivo, indujo en error al Tribunal Administrativo de Antioquia para obtener providencias contrarias a la ley, comoquiera que estas obedecieron a un medio fraudulento.
Recalcó que la primera copia auténtica de la conciliación aprobada el 12 de noviembre de 1998 y su constancia de ejecutoria (de la cual solo se expidió una, según se acreditó en el expediente), se allegó con posterioridad a la presentación de dicha demanda sin haber sido entregada por su legítimo tenedor, el INVIAS, brillando por su ausencia «explicaciones satisfactorias acerca de la obtención y tenencia en su poder».
Lo anterior, al descartar que BOTERO HENAO tuviese una segunda copia auténtica, que después halló «refundida en sus archivos», como lo afirmó:
«[…] en el proceso aparece de manera diáfana e incontrovertible que nunca tuvo, no podía tener nadie, con excepción del INVÍAS, el documento único original que se expidió como sucedáneo del acuerdo conciliatorio, que recibió el apoderado citado y que luego fue entregado al INVIAS para que se ordenara el pago de las sumas conciliadas […] el único que podía perder o extraviar el documento referido era el INVIAS».
Por contera, concluyó que ese documento se sustrajo subrepticiamente de los archivos oficiales y se reemplazó con otro, generándose afectación de los intereses patrimoniales del Estado:
«[…] fue así que, a través de un documento que ingresó espuriamente al torrente probatorio y procesal del expediente 2000-02747-00, se pretendía acceder a una acaudalada suma […] los magistrados del tribunal fueron mediatizados por el señor EDGAR DE J.B.H., quien al hacerlos incurrir en error los utilizó como "instrumentos humanos" […]. En estos casos podríamos hablar del señor BOTERO HENAO como el "hombre de atrás"; es decir, autor mediato, y de los magistrados como autores instrumentales, inmediatos, materiales o directos […] EDGAR BOTERO, desvió el procedimiento legal, quiso soslayar una norma imperativa a través de maquinaciones bajo la apariencia de absoluta legalidad […] pretendiendo un pago a través de un título, del cual no era su legítimo dueño».
En la misma decisión, la fiscalía precluyó la investigación por el delito de uso de documento público falso, por prescripción de la acción penal.5
6. Impugnada esta decisión por la defensa, la Fiscalía 40 delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la confirmó el 3 de noviembre de 2016.6
7. Enviadas las diligencias a los juzgados penales del circuito de Bogotá para la fase del juicio, el Juzgado 50 de esa...
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