AUTO nº 11001-03-15-000-2020-02610-00 de Consejo de Estado (SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 4) del 25-06-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 / RESOLUCIÓN 666 DE 2020 |
| Emisor | Sala Plena |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2020-02610-00 |
| Fecha | 25 Junio 2020 |
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Factores de competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - No avoca conocimiento de la circular 100-009 del 7 de mayo de 2020
[E]l control inmediato de legalidad, asignado al Consejo de Estado, pende en forma concurrente, de tres clases de factores competenciales: un factor subjetivo de autoría, en tanto el acto a controlar debe ser expedido por una autoridad nacional; un factor de objeto, que recaiga sobre acto administrativo general y un factor de motivación o causa y es que provenga o devenga, del ejercicio de la “función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción” (art. 136 inc. 1° CPACA). (…). [E]l asunto que ha sido repartido a esta Sala Especial de Decisión y sobre el cual el Consejo de Estado debería ejercer el control inmediato de legalidad se focaliza en la circular externa 100-009 del 7 de mayo de 2020, lo que demuestra el cumplimiento del factor subjetivo, pues fue expedida por los Ministerios del Trabajo y de Salud y Protección Social y por el DAFP, autoridades administrativas de carácter nacional. (…). Ahora bien, dentro de la motivación o propósito de la Circular en conocimiento se advierte que tiene como fundamento los Decretos 491 de 28 de marzo de 2020 y 539 de 13 de abril la misma anualidad y la Resolución 666 de 24 de abril de 2020, con la finalidad de determinar las acciones para implementar medidas y adoptar las directrices, en la administración pública, establecidas en el protocolo general de bioseguridad adoptado. (…). [A]l revisar el cumplimiento del factor de objeto, que impone como presupuesto del Control Inmediato de Legalidad, que recaiga sobre un acto administrativo de carácter general, esta Sala Unitaria evidencia que el mismo no se cumple en el caso en estudio. (…). [L]a referida circular externa 100-009 del 7 de mayo de 2020, en su contenido material no es en realidad un acto administrativo propiamente dicho, pues no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna. (…). [M]ás allá de la denominación que se le dé al acto, en todos los casos, lo que corresponde es identificar si contiene las características propias de un acto administrativo, como lo son que se trata de la manifestación unilateral de la administración por medio de la cual cree, modifique o extinga situaciones jurídicas con sus respectivos efectos en el ordenamiento. Es en este caso que ocupa la atención de la Sala, como ya se indicó, la circular externa 100-009 del 7 de mayo de 2020, se limita a informar y a recomendar que se adoptará el protocolo de bioseguridad creado por el Ministerio de Salud y Protección Social por medio de la Resolución 666 del 24 de abril de 2020. (…). [S]e hace evidente que la Circular analizada en modo alguno, regula situaciones generales y abstractas que deriven en consecuencias jurídicas de creación, extinción o modificación de situaciones jurídicas, lo que demuestra es que no concurre en ella el factor objeto que es presupuesto sine qua non de procedencia para ser conocida por el medio de Control Inmediato de Legalidad, esto es, que se trate de un acto administrativo de carácter general. (…). [L]a circular externa 100-009 del 7 de mayo de 2020, es un típico acto de la administración, al limitarse a dar instrucciones que devienen de otras decisiones que le antecedieron, en tanto contiene simplemente aspectos de directrices y recomendaciones organizacionales de cara al llamado protocolo de bioseguridad implementado y positivizado en otros actos administrativos o legislativos, y no adoptar autónomamente ningún juicio resolutorio y al contener simplemente meras instrucciones, sin buscar crear, extinguir o modificar alguna situación jurídica, como se evidencia de su contenido, hace que se aleje, en su sustancialidad y fondo, de ser un acto administrativo propiamente dicho. (…). [Q]ueda claro que se trata de una Circular de carácter informativo direccional que carece de la característica crear, modificar o extinguir alguna situación o de conllevar consecuencia jurídica a sus destinatarios. En consecuencia, al Consejo de Estado no le compete avocar el conocimiento del asunto por vía del control inmediato de legalidad pues la circular externa 100-009 del 7 de mayo de 2020 no reúne los presupuestos para ser considerado un acto administrativo, por lo que no es enjuiciable mediante este medio de control.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que las circulares son pasibles de ser judicializadas, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de marzo 29 de 1996, M.J.E.C., Exp. 7324. Respecto del carácter jurídico de las circulares administrativas, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección “B”, M.G.A.M., R.. 08001-23-31-000-2010-00135-01.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 / RESOLUCIÓN 666 DE 2020
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 4
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020).
R.icación número: 11001-03-15-000-2020-02610-00
Actor: MINISTERIO DEL TRABAJO, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Demandado: CIRCULAR EXTERNA 100-009 DEL 7 DE MAYO DE 2020
Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - No avoca conocimiento del control inmediato de legalidad al tratarse de una Circular que no cumple con los presupuestos para ser un acto administrativo, al ser meramente instructiva
AUTO DE ÚNICA INSTANCIA
Se procede a decidir si se avoca o no el conocimiento del Control Inmediato de Legalidad de la CIRCULAR EXTERNA 100-009 DEL 7 DE MAYO DE 2020, intitulada “acciones para implementar en la administración publica las medidas establecidas en el Protocolo General de Bioseguridad adoptado en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social” expedida por los Ministros de Trabajo, de Salud y Protección Social y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública dirigida a organismos y entidades del sector público, servidores públicos y contratistas del estado.
I. ANTECEDENTES
1. La Organización Mundial de la Salud – OMS- catalogó al nuevo Coronavirus (COVID-19) como una emergencia en salud pública de importancia internacional (ESPII)1. Informó así mismo, que los “coronavirus (CoV) son virus que surgen periódicamente en diferentes áreas del mundo y que causan Infección Respiratoria Aguda (IRA), es decir gripa, que puede llegar a ser leve, moderada o grave… [y] la infección se produce cuando una persona enferma tose o estornuda y expulsa partículas del virus que entran en contacto con otras personas.”2.
2. Según dicho Organismo Mundial una ESPII se define en el Reglamento Sanitario Internacional -RSI 2005- como “un evento extraordinario que, de conformidad con el presente Reglamento, se ha determinado que constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y podría exigir una respuesta internacional coordinada”3. “Esta definición implica que la situación es: -grave, súbita, inusual o inesperada; -tiene implicaciones para la salud pública que van más allá de las fronteras del Estado afectado, y -puede necesitar una acción internacional inmediata.4”
3. En todos los continentes se han determinado casos de COVID-19 (Coronavirus), siendo el primer caso confirmado en Colombia el del 6 de marzo de 20205.
4. El 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y de Protección Social, expidió la RESOLUCIÓN 385 “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID 19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”. Para tal efecto, invocó, entre otras normas, la Ley 9 de 1979, el Decreto 780 de 2016 e indicó también como soporte que conforme al artículo 1° del Reglamento Sanitario Internacional, la OMS desde el pasado 7 de enero, identificó el nuevo Coronavirus (COVID-19) y declaró este brote como Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII).
Dicha cartera Ministerial decretó lo siguiente:
“Artículo 1º. Declaratoria de emergencia sanitaria. Declárase la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020. Dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada.
Artículo 2º. Medidas sanitarias. Con el objeto de prevenir y controlar la propagación de COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, se adoptan las siguientes medidas sanitarias:
(…)
2.6. Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19. Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo.
(…)”.
5. El 12 de marzo de 2020, el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, invocando la Resolución precitada 385 de la misma fecha, impartió la DIRECTIVA PRESIDENCIAL N° 02, dirigida a los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, dentro del asunto que nominó: “Medidas para atender la contingencia generada por el Covid-19, a partir del uso de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones –TIC-”, en la que dio las siguientes directrices:
“1. TRABAJO EN CASA POR MEDIO DEL USO DE LAS TIC
Como medida preventiva de carácter temporal y extraordinario, y hasta que se supere la emergencia sanitaria decretada mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 ‘Por medio de la cual se declara emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan...
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