AUTO nº 11001-0324-000-2021-00047-00 de Consejo de Estado (SECCIÓN PRIMERA) del 21-09-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 21 Septiembre 2021 |
| Número de expediente | 11001-0324-000-2021-00047-00 |
| Tipo de documento | Auto |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del decreto por medio del cual se reglamenta el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 / RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SAS / TÍTULO DE CONTADOR EXIGIBLE A QUIEN DESEMPEÑA LA FUNCIÓN DE REVISOR FISCAL / CONFLICTOS INTERPRETATIVOS O ANTINOMIAS NORMATIVAS – Reglas hermenéuticas / APARIENCIA DE BUEN DERECHO DE LA SOLICITUD CAUTELAR / RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS SAS – Abolición de la revisoría fiscal obligatoria dependiendo de sus activos / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / COMPETENCIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada
[L]a interpretación normativa propuesta por los demandantes, en principio, no se observa valida, debido a que el numeral 1° del artículo 203 del Código de Comercio contiene una regla general que difiere de aquella contemplada en la norma especial que dispuso la creación y la regulación particular de las sociedades por acciones simplificadas; regla específica según la cual la figura del revisor fiscal únicamente resulta exigible para los eventos contables de las S.A.S. que superen los montos de interés general establecidos por el legislador, tal y como lo establecen los artículos 1° y 3° del Decreto 2020 -normas demandadas- […] Así las cosas, y a manera de conclusión inicial, la Sala Unitaria considera que las S.A.S. únicamente deberán designar a un revisor fiscal cuando sus activos brutos excedan -con corte a 31 de diciembre del año anterior-: «el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos». […] Por las razones expuestas […] en esta etapa preliminar, el Despacho no advierte que el P. de la República, al proferir el Decreto 2020 de 2009, haya desconocido el alcance del artículo 28 de la Ley 1258 en el ejercicio de su función reglamentaria. Cabe anotar que la posibilidad de reglamentación asignada al Presidente de la República en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política: «es inversamente proporcional a la extensión de la ley; esto es que, ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa». En el caso concreto, para determinar la situación fáctica a que alude el primer inciso del artículo 28, no es posible separar la frase «en caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal», del complemento normativo según el cual: «la persona que ocupe dicho cargo deberá ser contador público titulado con tarjeta profesional vigente». Claramente el legislador, al regular la figura del revisor fiscal en las S.A.S., tuvo en cuenta y articuló sus alcances con lo que había dispuesto -en las leyes 145 de 1960 y 43 de 1990-, al momento de definir las reglas para el ejercicio de la profesión de contador público. Siendo ello así, en esta etapa preliminar del proceso, el reparo de los accionantes asociado a la falta de competencia del Presidente de la República para proferir el acto demandado, no cuenta con vocación de prosperidad, dado que el decreto acusado se observa respetuoso del contenido y de los precitados requisitos consagrados por el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 y por el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 43 de 1990.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del decreto por medio del cual se reglamenta el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 / RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SAS / TÍTULO DE CONTADOR EXIGIBLE A QUIEN DESEMPEÑA LA FUNCIÓN DE REVISOR FISCAL / CONFLICTOS INTERPRETATIVOS O ANTINOMIAS NORMATIVAS – Reglas hermenéuticas / APARIENCIA DE BUEN DERECHO DE LA SOLICITUD CAUTELAR / RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS SAS – Abolición de la revisoría fiscal obligatoria dependiendo de sus activos / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO – No configuración / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada
En relación con la causal de falsa de motivación», los demandantes alegaron que el P. de la República y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo se equivocaron al indicar, en la parte considerativa del Decreto 2020, que el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 genera una incertidumbre sobre el carácter obligatorio de la revisoría de las S.A.S. En su sentir, el concepto de la Superintendencia de Sociedades citado para resolver esa duda interpretativa, es erróneo, porque se remite a lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990. En atención a lo anterior, la Sala Unitaria comienza por señalar que la parte demandante debe acreditar una de dos circunstancias cuando busca la suspensión provisional del acto acusado: i) o bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o ii) que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que, de haber sido considerados, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. […] Con fundamento en la anterior premisa, se tiene que los motivos que soportaron la adopción del Decreto 2020 de 2009, son los siguientes: […] Que la interpretación del artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, sobre revisoría fiscal en las Sociedades por Acciones Simplificadas, ha generado incertidumbre respecto de si es obligatorio o no contar con este órgano. Que el origen de esta incertidumbre radica en la interpretación del artículo 203 del Código de Comercio, que es anterior a la Ley 1258 de 2008, en virtud del cual todas las sociedades por acciones están obligadas a tener revisor fiscal. Que en la exposición de motivos de la Ley 1258 de 2008 se enuncia que "Las características simplificadas del tipo implican que su regulación queda, en general, sujeta a las pautas contractuales que sus asociados escojan. Así, las reglas legales de la sociedad anónima serán aplicables sólo en la medida en que no se hubiere pactado cosa distinta en los estatutos sociales". Que el concepto de la Superintendencia de Sociedades número 220-039060 de febrero 11 de 2009, establece que "cuando el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 señala que ‘en caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal’, el mismo está remitiendo a lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, de forma que las sociedades por acciones simplificadas solo estarán obligadas a tener revisor fiscal cuando las mismas reúnan los montos de activos o ingresos a que alude el comentado parágrafo". Que en consecuencia, siendo el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 una norma posterior y especial para las sociedades por acciones simplificadas, prevalece su aplicación sobre lo establecido en el artículo 203 del Código de Comercio […] En virtud de las consideraciones expuestas en los acápites III.5.1 y III.5.2 de esta providencia, la Sala Unitaria advierte que ninguna de las pruebas obrantes en el expediente y que ha sido allegadas por las partes en esta etapa inicial de la controversia, desvirtúan la presunción de legalidad que cobija al Decreto 2020 de 2009 y, en esa medida, es necesario negar la solicitud de suspensión provisional para resolver este punto de la controversia en la sentencia definitiva luego de surtir la respectiva etapa probatoria.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 25 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 27 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 30 / LEY 57 DE 1887 / LEY 1258 DE 2008 / LEY 43 DE 1990 – ARTÍCULO 13 PARÁGRAFO 2 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 203
NORMA DEMANDADA: DECRETO 2020 DE 2009 (2 de junio) GOBIERNO NACIONAL (No suspendido)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 11001-0324-000-2021-00047-00
Actor: LUIS ALONSO COLMENARES RODRÍGUEZ Y CHRISTIAN DAVID ZUÑIGA VILLARREAL
Demandado: NACIÓN – GOBIERNO NACIONAL- MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD
Tema: NIEGA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL DECRETO 2020 DE 2009. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS. REVISORÍA FISCAL DE LAS SOCIEDADES SIMPLIFICADAS POR ACCIONES. REGLAS HERMENÉUTICAS PREVISTAS PARA RESOLVER ANTINOMIAS NORMATIVAS O DUDAS INTERPRETATIVAS DEL CONTENIDO DE LA LEY. PRIMA FACIE EL ACTO ACUSADO NO TRANSGREDE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO SUPERIOR NI INCURRE EN LOS VICIOS FALTA DE COMPETENCIA Y FALSA MOTIVACIÓN
AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 2020 de 2 de junio de 20091, expedido por el Presidente de la República de Colombia y suscrito por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
I. ANTECEDENTES
I.1. La demanda
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Los señores Luis Alonso Colmenares Rodríguez y Christian David Zúñiga Villarreal, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentaron demanda con el fin de obtener la siguiente declaratoria:
[…] PRIMERA: que DECLARE LA NULIDAD del Decreto 2020 de 2009 expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por estar incurso en los vicios falsa motivación, falta de competencia e infracción de las normas en que deberían fundarse. […]
Este Despacho, mediante auto de 26 de marzo de 20212, admitió la demanda de nulidad interpuesta en contra del decreto...
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