Auto Nº 110016000023201011605 01 del Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal, 11-12-2018
| Sentido del fallo | CONFIRMA AUTO |
| Emisor | Sala Penal (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de Colombia) |
| Número de registro | 81501750 |
| Número de expediente | 110016000023201011605 01 |
| Fecha | 11 Diciembre 2018 |
| Normativa aplicada | LEY 906 DE 2004 |
REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL Magistrado Ponente
ALBERTO POVEDA PERDOMO
Aprobado Acta N° 0116
AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C., martes, once (11) de diciembre de dos mil
dieciocho (2018)
Radicación 11001600023201011605 01
Procedente Juzgado 10 Penal del Circuito de Conocimiento
Procesado JAIRO CARREÑO ARIAS
Delito(s) Actos Sexuales Abusivos
Asunto Imprueba preacuerdo
Decisión Confirma
I. VISTOS
1. Se resuelve el recurso de apelación presentado por la
fiscalía y la defensa, contra la decisión proferida el 19 de octubre de
2018 por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Conocimiento de
esta ciudad, que improbó el preacuerdo suscrito con JAIRO CARREÑO
ARIAS, acusado de actos sexuales con incapaz de resistir.
II. HECHOS
2. Ocurrieron el 19 de noviembre de 2010, a las 6 de la
mañana, cuando DIANA LUCIA MORENO GÓMEZ, de 29 años de edad,
se movilizaba en un autobús, en el puesto número 22 en la ruta
Bucaramanga- Bogotá y mientras dormía se percató que el pasajero
del lado tenía una de sus manos en sus senos y con la otra le
apretaba la vagina.
Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01
Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos
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3. La victima señaló que reaccionó ante el suceso, gritándole,
empujándolo y recriminándole, mientras lloraba, siendo auxiliada por
otra pasajera que le informó al conductor del bus, quien en el portal
de la 170 en Bogotá, con ayuda de la policía logran la identificación
del agresor.
III. ACTUACION PROCESAL
4. Por estos hechos el 5 de mayo de 2015 el Juzgado 17
Penal Municipal con Función de Control de Garantías realizó
audiencia de imputación de cargos contra JAIRO CARREÑO ARIAS,
oportunidad en la que se le atribuyó el delito de actos sexuales con
incapaz de resistir, previsto en el inciso 2, artículo 210 del Código
Penal, cargo que no aceptó.
5. El escrito de acusación fue radicado el 30 de junio de 2015
y el conocimiento del proceso asignado al Juzgado 10 Penal del
Circuito de Conocimiento, despacho que convocó para el 30 de
enero de 2018, después de múltiples aplazamientos, la audiencia de
formulación de acusación, la cual fue variada a petición de la
Fiscalía para presentar preacuerdo, quien verbalizó los términos de
la negociación, los cuales consistieron en variar la calificación
jurídica de actos sexuales con incapaz de resistir a injuria por vía de
hecho. En el acto la fiscalía presentó los elementos materiales
probatorios, siendo suspendida la diligencia para verificación.
IV. EL AUTO IMPUGNADO:
6. El 19 de octubre de 2018 en la audiencia de verificación el a
quo improbó el preacuerdo suscrito entre el acusado y la Fiscalía
por las siguientes razones:
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1. No haber sido informado el acusado antes de la aceptación de
los derechos que le asisten, conforme al artículo 8 del C.P.P.
2. La situación fáctica descrita por la víctima no se adecuada a la
calificación del delito de injuria por vía de hecho. Trajo a
colación la sentencia del 30 de enero de 2018, radicado
96135, y reiteró que los elementos materiales probatorios no
permiten arribar a la calificación que aduce la Fiscalía.
3. De aceptar el cambio de calificación se presentaría el
fenómeno de la prescripción.
V. RECURSOS DE APELACION
7. De la Fiscalía. Destacó que el juez improbó el preacuerdo
porque a JAIRO CARREÑO ARIAS no se le dieron a conocer los
derechos del artículo 8 del C. P. P., situación que pudo ser corregida
por el a quo en el acto o en una fecha posterior.
8. De la ausencia de elementos materiales probatorios para
variar la calificación jurídica adujo que no se está ante una variación
sino ante una negociación a través del preacuerdo con el fin de
aminorar la pena. Dijo que el acusado aceptó los cargos y la Fiscalía
le ofreció como única rebaja el cambio de tipo penal.
9. Señaló que la víctima ha sido constantemente informada de
las circunstancias de la negociación, al punto que se llegó a un
acuerdo económico con el acusado, el cual se cumplió. Reiteró que
no ha creado ningún tipo penal sino que en cumplimiento de los
mandatos del legislador realizó una negociación, de acuerdo a los
fines de economía procesal y resolución pronta del conflicto.
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10. Sostuvo que no ha vulnerado garantías fundamentales del
acusado y por lo tanto solicitó aprobar el preacuerdo en los términos
en los que fue suscrito.
11. De la defensa. Manifestó que no comparte la
jurisprudencia traída a colación para improbar al preacuerdo porque
no es de aplicación al caso sometido a estudio. Acotó que tres años
atrás la Corte al estudiar un caso calificado como actos sexuales por
un tocamiento manifestó que estos constituyen es una injuria por vía
de hecho.
12. Dijo que el artículo 350 del C. P. P. impone la aprobación
siempre y cuando no se presenten violaciones a derechos
fundamentales, máxime que la víctima aceptó una reparación y le
anuncia a su apoderada que no estaba interesada en acudir a las
audiencias, lo cual equivale a una falta de interés.
13. Destacó que el error en que incurrió la juez al no ponerle
de presente los derechos a su defendido no es argumento suficiente
para improbar el preacuerdo, porque bien pudo citársele y
suspender la audiencia para corregir el yerro. Recordó la titularidad
de la acción penal en cabeza de la Fiscalía y agregó que aceptar la
improbación afecta los derechos de su representado porque hace
más gravosa su situación.
14. Reiteró que de aprobarse el preacuerdo, el juez debe
señalarle los derechos a su representado para evitar una nulidad,
por lo que es viable que el Tribunal retrotraiga la actuación para
corregir el defecto procedimental.
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VI. TRASLADO A LOS NO RECURRENTES.
15. Defensa y Fiscalía. Coadyuvaron la solicitud de
aprobación del preacuerdo.
VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:
16. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el
numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es
competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la
Fiscalía y la defensa de JAIRO CARREÑO ARIAS contra la decisión de
primera instancia que improbó preacuerdo.
17. Problema jurídico planteado: De lo expresado por el
recurrente, la Corporación debe determinar i) el control que debe
ejercer el juez a los allanamientos y preacuerdos; ii) facultades de la
víctima para intervenir en el preacuerdo; iii) los derechos del
acusado; y, iv) si resulta viable aceptar la negociación de las partes
a partir de considerar que los hechos se adecuan a un tipo penal
diferente.
18. Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre las
facultades de la FGN, su condición de titular de la acción penal
y los límites del control que ejercen los jueces sobre los
preacuerdos. El Tribunal Supremo tiene definido que, por regla
general, el juez no está facultado para ejercer un control sustantivo
sobre los preacuerdos que celebren las partes. Y sobre las
facultades del juez plural de segunda instancia, enseña que estas se
limitan a considerar los argumentos del recurrente sin entrar al
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examen de fondo sobre la legalidad del preacuerdo aprobado por el
a quo1
1. La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal. En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes. Es claro, entonces, que el juez no tiene competencia para cuestionar la imputación efectuada por el fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción penal. Por tanto, allegado el escrito de acusación o el acta de allanamiento que, aceptada, equivale al mismo, el juez de conocimiento tiene limitada su participación, como que, tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación de la imputación, debe aceptarlo y convocar a la audiencia para individualizar la pena, según se lo impone el inciso final del artículo 293 procesal (auto del 6 de mayo de 2009, radicado 31538).
19. Posteriormente, en sentencia SP13939-2014, la Corte
analizó el Título II de la Ley 906, rotulado con el nombre de
«PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL
IMPUTADO Y ACUSADO» y concluyó:
3. En términos de legalidad o estricta tipicidad, el Fiscal puede definir qué conducta imputa o imputar una menos gravosa, pero no le está permitido “crear tipos penales” 4. El Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo...
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