Las sociedades beneficiarias de una escisión pueden compensar, en la proporción determinada por los asociados en el proyecto de escisión, el exceso de renta presuntiva sobre renta líquida ordinaria generado en la sociedad escindente - Núm. 42, Diciembre 2009 - Revista de Derecho Privado - Libros y Revistas - VLEX 513936110

Las sociedades beneficiarias de una escisión pueden compensar, en la proporción determinada por los asociados en el proyecto de escisión, el exceso de renta presuntiva sobre renta líquida ordinaria generado en la sociedad escindente

AutorJuan Esteban Sanín Gómez
CargoAbogado, Universidad de los Andes (2004)
Páginas3-21
DICIEMBRE DE 2009 - UNIVERSIDAD DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO - REVISTA DE DERECHO PRIVADO 42
LAS SOCIEDADES BENEFICIARIAS DE UNA ESCISIÓN PUEDEN COMPENSAR, EN LA PROPORCIÓN DETERMINADA POR LOS ASOCIADOS EN EL
PROYECTO DE ESCISIÓN, EL EXCESO DE RENTA PRESUNTIVA SOBRE RENTA LÍQUIDA ORDINARIA GENERADO EN LA SOCIEDAD ESCINDENTE
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LAS SOCIEDADES BENEFICIARIAS EN UN
PROCESO DE ESCISIÓN PUEDEN COMPENSAR EL
EXCESO DE RENTA PRESUNTIVA SOBRE RENTA
LÍQUIDA ORDINARIA GENERADO EN LA
DECLARACIÓN DE RENTA DE LA SOCIEDAD
ESCINDENTE, EN LA PROPORCIÓN QUE SE
DETERMINE POR LOS ACCIONISTAS
EN EL PROYECTO DE ESCISIÓN.
Resumen
El presente artículo tiene como finalidad
demostrar que la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales de Colombia (“DIAN”), en
su más reciente concepto al respecto, excedió su
potestad interpretativa y desconoció el principio
de reserva de ley al limitar indebidamente la
autonomía de la voluntad privada de los socios
o accionistas de una sociedad escindente en la
libre transferencia que hacen –a la sociedad
escindida- de las porciones patrimoniales y extra
patrimoniales de la primera. Se pretende analizar
esta situación dentro de un marco normativo y
regulatorio completo, para efectos de entender por
que esta nueva postura de la agencia de impuestos
rompe la armonía regulatoria e interpretativa que
conjuntamente había sido trazada por tal entidad
y por la Superintendencia de Sociedades, y sobre
la cual los empresarios colombianos estaban
reestructurando sus organizaciones corporativas.
Palabras clave
Escisión, compensación, renta presuntiva, renta líquida,
pérdidas, Superintendencia de Sociedades, Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales, principio de
legalidad, autonomía de la voluntad privada.
Abstract
This article intends to demonstrate that the
Colombian tax agency (“DIAN”), in its most recent
legal opinion, exceeded its right to interpret tax law
by disregarding the constitutional tax principle of
“no taxation without representation” by limiting
the right of shareholders to freely allocate equity
in the context of a spin-off transaction. This article
analyses the legal and regulatory framework of
this issue and explains how this new construction
by DIAN affects the stability of the regulatory
environment, promoted by the regulations and
interpretations of DIAN and the Colombian
Corporate Surveillance Agency (Superintendencia
de Sociedades), which had played a key role in
recent Colombian corporate restructurings.
Key words
Spin-off, tax credit, income tax, assumed income
tax, fiscal losses, Superintendencia de Sociedades,
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, rule of
law, free will.
Juan Esteban Sanín Gómezi
DICIEMBRE DE 2009 - UNIVERSIDAD DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO - REVISTA DE DERECHO PRIVADO 42
Juan Esteban Sanín Gómez
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ASPECTOS GENERALES SOBRE
LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DE
LA ESCISIÓN EN COLOMBIA
La escisión surge como una institución autónoma
y regulada en virtud de la expedición de la ley 222
de 1995. Con anterioridad a la expedición de esta
ley, la escisión estaba ligeramente reglamentada
en la legislación financiera y de valores, al igual
que en la tributaria, pero no en la societariaii. En
tal sentido, y a falta de regulación expresa, a las
escisiones le eran aplicables -por analogía- las
disposiciones que regulaban la institución de
la fusión, la cual sí estaba reglamentada en el
derecho societarioiii.
A partir de la expedición de la ley 222 de
1995, la escisión quedó regulada en cuanto a
sus modalidades, requisitos que ha de tener
el proyecto de escisión, publicidad que ha de
dársele a la operación, forma de garantizar los
derechos de los acreedores y de los tenedores de
bonos de las compañías escindidas, requisitos
de perfeccionamiento, efectos, responsabilidad
solidaria y normas aplicablesiv.
La regulación antes mencionada fue garantista
pero libertaria, es decir, fue proteccionista de los
derechos de los accionistas minoritarios y de los
acreedores comerciales, financieros y fiscales,
pero, al ser consciente de los efectos que tendría
en el desarrollo de la economía y de los negocios
el generar restricciones a esta institución, dejó
en plena libertad a sus asociados para fijar los
términos financieros, jurídicos y organizacionales
en los cuales se desarrollaría la operación.
El artículo 4 de la ley 222 de 1995, al establecer
en su numeral 4 que el proyecto de escisión que
deba aprobarse por la junta de socios o asamblea
general de accionistas ha de contener “la
discriminación y valoración de los activos y pasivos
que se integran al patrimonio de la sociedad o
sociedades beneficiarias” otorga libertad absoluta
a los accionistas o socios para efectos de fijar las
condiciones y términos en los que puede hacerse
la operación, y no circunscribe a ello la aprobación
o no que las entidades de vigilancia y control han
de darle a dicha reestructuraciónvi.
Esta posición garantista -pero libertaria- no es
única del legislador colombiano. En países con
legislación cercana a la nuestra, como es el caso
de Chile, el legislador ha optado por tal postura,
tal como lo indica el profesor HERNÁNDEZ
ADASME, así: “El principio básico es que la junta
de accionistas (sic) es soberana para determinar
de qué forma se va a distribuir el patrimonio
social, sin mas limitaciones que la propia situación
financiera de la compañía e hipotéticamente la
protección de algunos acreedores que pudieran
verse perjudicados con el acuerdo de división
(sic), según se explicará más adelante. La junta
de accionistas (sic), por consiguiente, tiene total
autonomía para asignar los activos y los pasivos
entre las sociedades en la forma que se estime
más aconsejable a los intereses corporativos” vii.
Y es que no podría ser de otra forma. El derecho
privado, y en especial el societario, funcionan (y se
desarrollan) en base al principio de legalidad, que
para estas disciplinas indica que el destinatario de
la norma podrá hacer todo aquello que no le esté
expresamente prohibido por norma imperativa.
LA DOCTRINA DE LA
SUPERINTENDENCIA DE
SOCIEDADES EN RELACIÓN
CON LA AUTONOMÍA DE LA
VOLUNTAD PRIVADA EN LOS
PROCESOS DE ESCISIÓN
La Superintendencia de Sociedades ha jugado
un papel fundamental en la construcción de una
doctrina tendiente a salvaguardar el principio
de la autonomía de la voluntad privada en los
procesos de escisión.

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