Bloque de constitucionalidad, soft law y control de convencionalidad
| Autor | Manuel Fernando Quinche Ramírez |
| Cargo del Autor | Profesor de la carrera académica de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia |
| Páginas | 363-395 |
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Bloque de constitucionalidad, soft law
y control de convencionalidad∗
Manuel Fernando Quinche Ramírez**
Introducción
Este escrito desarrolla los temas del control del bloque de constitucionalidad,
el soft law y el control de convencionalidad en Colombia, sosteniendo que la
resistencia de la Corte Constitucional hacia el control de convencionalidad
está relacionada con la indeterminación de algunos de los elementos concep-
tuales, sustantivos y operativos del bloque de constitucionalidad, así como con
el uso selectivo que del mismo se hace, lo que conduce a la desvalorización de
la jurisprudencia interamericana, la erosión de los controles de constituciona-
lidad y convencionalidad y, con ello, a la pérdida de efectividad del contenido
de los derechos reconocidos por el Sistema Interamericano de Protección.
A la pregunta acerca de ¿cómo debe ser articulado el control de conven-
cionalidad por los distintos Estados parte en la Convención Americana?, la
Corte Interamericana señaló en la sentencia de fondo del caso Liakat Ali
Alibux contra Suriname, que “la obligación de ejercer un control de conven-
cionalidad entre las normas internas y la Convención Americana le compete a
todos los órganos del Estado, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados
*
Este escrito es uno de los resultados del proyecto de investigación denominado Reformismo consti-
tucional y constitucionalismo transformador, del Grupo de Investigación en Derecho Público de la Facultad
de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
**
Profesor de la carrera académica de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario,
Bogotá, Colombia. Miembro del Grupo de Investigación en Derecho Público de la misma Universidad.
Crisis del Estado nación y de la concepción clásica de la soberanía
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a la administración de justicia en todos los niveles”.1 Esto quiere decir que,
en principio, ejercer el control de convencionalidad no es una opción, sino
una obligación, y que corresponde a cada Estado implementar su operación,
de conformidad con las instituciones, normas y procedimientos existentes.
La pregunta acerca de cómo se debe cumplir la obligación de ejercer el
control de convencionalidad por los distintos Estados parte remite a otro
interrogante, relacionado con la aplicación del derecho internacional de los
derechos humanos (en adelante ), cuando no había sido formulado el
control de convencionalidad. En este sentido vale preguntarse ¿cuáles han sido
los mecanismos de integración entre el derecho local y el derivado de la
suscripción de tratados y convenciones cuya materia son los derechos humanos?
La evidencia empírica muestra que en Colombia la integración entre el
derecho local y el contenido en los tratados públicos sobre derechos humanos
acontece bajo la implementación de tres mecanismos sucesivos y concurrentes:
la ley aprobatoria del tratado público, usada como mecanismo tradicional de
incorporación; el bloque de constitucionalidad, asumido como herramienta que
permite incorporar los derechos humanos contenidos en tratados públicos al
nivel de la Constitución; y el control de convencionalidad, entendido como la
obligación que tienen los jueces y demás funcionarios locales de aplicar las nor-
mas que conforman el corpus iuris interamericano, en la solución de los casos que
llegan a su conocimiento, que viene siendo resistido por la Corte Constitucional.
Respecto de la ley aprobatoria del tratado público, no hay dicultad, pues
consiste en el procedimiento tradicional de incorporación de los tratados
públicos en el derecho interno, mediante la expedición de una ley. Este conti-
núa siendo el procedimiento, conforme lo prevé el numeral 16 del artículo 150
de la Constitución. De este modo, los tratados públicos ingresan al sistema en
el mismo nivel normativo de la simple ley, lo que explicaría en buena medida
su falta de operación y efectividad hasta antes de 1991 y más precisamente
hasta 1995, cuando se implementó de modo relativamente orgánico el bloque
de constitucionalidad en Colombia. Se trata pues de una institución estática
que si bien constituye el punto de partida, poco ha contribuido en la defensa
de los derechos.
1 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Liakat Ali Alibux contra Suriname. Sentencia
de 30 de enero de 2014. Serie C, núm.276, párr. 124.
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Mucho más signicativa es la presencia del bloque de constitucionalidad,
que permite la articulación de un escenario distinto para el encuentro entre el
derecho interno y el derecho internacional, propiciando además un espacio
adecuado para el ejercicio del control de convencionalidad. El Tribunal de San
José, consciente del carácter subsidiario de los órganos del Sistema Interame-
ricano de Protección, viene sosteniendo que “la Convención Americana no
impone un modelo especíco para realizar un control de constitucionalidad
y de convencionalidad”,2 denotando la libertad que tienen los Estados parte
de articular los mecanismos e instituciones que les permitan cumplir la obli-
gación de ejercer control de convencionalidad.
Considerado el escenario anterior, este escrito señala que la resistencia
de la Corte Constitucional a implementar el control de convencionalidad en
Colombia está relacionada (además de los egos del Tribunal y del conserva-
durismo de la mayoría de sus actuales integrantes) con la indeterminación
de algunos de los elementos sustantivos y operativos del bloque de constitu-
cionalidad, así como con el uso selectivo que se hace del mismo, erosionando
los controles de constitucionalidad y de convencionalidad.
Para desarrollar la tesis de la indeterminación del bloque de constitucio-
nalidad y de la consecuente erosión de los controles, acontece inicialmente
una presentación general de los tres mecanismos de implementación del
dentro del sistema local, como son la ley aprobatoria del tratado público, el
bloque de constitucionalidad y el control de convencionalidad, que luego da
paso a una descripción analítica de lo que ha sido hasta ahora el bloque de
constitucionalidad en Colombia. Efectuado lo anterior, y como tercer ele-
mento, se explicitan los elementos problemáticos de la doctrina del bloque de
constitucionalidad en Colombia, retomando una propuesta de sistematización
formulada hace un par de años por el sector garantista de la Corte. Finalmente
se reere la importancia y el lugar del soft law dentro del bloque, para desde
allí explicar las resistencias de la Corte Constitucional hacia la jurisprudencia
interamericana y el control de convencionalidad.
En el plano metodológico, se contó con dos procedimientos. Por un lado,
se efectuó la reconstrucción de la jurisprudencia sobre bloque de constitu-
cionalidad, con una selección de sesenta fallos de la Corte Constitucional,
tanto de control abstracto como de control concreto. Por otro, se emplearon
2 Ibíd.
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