La Ley 1153 De 2007: O Buscando -otra vez- qué hacer con la Delincuencia Menor
| Autor | José Fernando Reyes Cuartas |
| Cargo | Tribunal superior de distrito judicial de manizales |
| Páginas | 176-187 |
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Vivimos en una permanente provisionalidad que, sin embargo -como noria-, revive los ensayos del pasado de esa eterna preocupación de nuestros legisladores, acerca de qué hacer con la llamada delincuencia menor; esa que no se distingue por su intensidad en el daño al bien jurídico, sino en su perniciosa reiteración, y por ello en la gran alarma social que se crea, al punto que en veces genera verdaderas y auténticas crisis de los sistemas de procesamiento penal, pues las gentes se sienten inseguras y con una gran impresión de impunidad, porque ante todo los rapazuelos proliferan, y más tardan las autoridades en ponerlos ante el juez, que aquéllos en volver tras sus andadas.
Siempre habrá que decir, adelante de otras consideraciones dogmáticas y no por simple afán heurístico, que no existe mejor política criminal que una adecuada política social. Porque los destinatarios de estas normas siempre son los mismos: los delincuentes de esquina, aquellos que deambulan entre transeúntes, esculcando sus bolsillos o arrebatando el elegante móvil celular de quien conversa con su interlocutor a gritos entre el tráfico.
Tal es la clientela de nuestros sistemas penales, cuando de estas temáticas debe hablarse: pobres y drogodependientes, que en círculo vicioso en veces, entran y salen de la puerta giratoria de los juzgados de causas menores a la penitenciaria y de allí, a la calle para retornar al juzgado. Todo ello debe advertirse, para noPage 177 caer en un análisis soporífero, con precisión dogmática pero ayuno de ubicación política.
Y es que, con seguridad, la pobreza se combate de mejor manera con un alto cubrimiento educativo, que garantice acceso efectivo hasta niveles superiores; por supuesto con la creación de más y mejor empleo, bien remunerado y digno; más posibilidades de acceso a la vivienda, a través de la instauración de subsidios reales y dignos; fomento a la microempresa y un largo etcétera. La pobreza no se combate pues, con normas, o como dice el cantor uruguayo Alfredo Zitarrosa: "Si alguien conoce el secreto/ supongo que me dirá/ porque donde falta el pan/ siempre sobran los decretos ".
Y así, en el escenario de la discusión constitucional, el asunto también convoca otras temáticas, pues, no es nuevo lo que aquí se diga en punto a que dado el origen y el ethos de las personas que son procesadas por estos procedimientos rápidos y sumarios, existe una no disimulada tendencia a relajar las garantías a tal punto que las mismas prácticamente desaparecen1. No parece digno de propalar cierto pensamiento asentado en la idea de que "ciertas causas " y "ciertas personas " no merezcan el arropamiento a ultranza de la Constitución Política; por esa vía, la de rebajar la dignidad de ciertas personas, hoy se construyen las doctrinas del derecho penal de enemigo, la inversión de la carga de la prueba en ciertas ocasiones, la relajación de las garantías del debido proceso, entre otras (HASSEMER, 1998: 63 y ss.). Hay que repetir que cuando una democracia empieza a desandar lo que ha construido con tanto celo por razón de las amargas experiencias del pasado, empieza a volver a la caverna, en fin, a la oscuridad de los aciagos tiempos.
Por otra parte, ya nos hemos acostumbrado a que el legislador salte de las contravenciones a los delitos y de éstos otra vez a las contravenciones, de manera apenas coyuntural o, lo que es lo mismo, según los afanes de la última hora -dígase descongestión carcelaria, descongestión de los juzgados o, como ahora, descongestión de la Fiscalía-. En consecuencia, las valoraciones de orden político-criminal, que son aquellas que han de dar entibo a decisiones de esa trascendencia, no aparecen en parte alguna2.
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Y bien. Con la Ley 1153 de 2007 y a propósito de una perceptible sensación de impunidad, generada en la imposibilidad física del aparato de justicia de atender todos y cada uno de los eventos delictivos que acontecen en esta convulsionada nación, al par de la ineficacia exhibida por la Ley 906 de 2004 en lo que respecta a los llamados mecanismos alternativos de solución de conflictos3, o el principio de oportunidad4, entre otros, surge la solución de la que podría llamarse la Jurisdicción de Pequeñas Causas.
La estrategia de procesamiento es clara: la policía encargada de la seguridad, será ahora la misma que funja de acusadora, con lo cual se da al traste con la ilusión de una policía judicial científicamente capacitada; el juez, ante la incompetencia jurídica de la policía o de la víctima, terminará siendo quien delinee jurídicamente la acusación, decretando las pruebas que lograrán el atisbo de justicia que se pretende y, finalmente, una víctima cargada de deberes jurídicos de cara a su pretensión, terminará cejando en el empeñó de la justicia y la reparación.
Así pues, está puesto el tinglado para una justicia que, en los tiempos del sistema acusatorio, vuelve al juez inquisitivo y parcial, donde la policía no puede ni tiene cómo asumir el encargo jurídico que se le hace y, reitérase, se carga a la víctima con el deber de defender sus pretensiones. No dudamos en decir que todo ello va construyendo un remedo de justicia en el que simplemente no se quiere dejar la sensación de que se pretende la despenalización de ciertas conductas, pero a la vista de cómo funcionan las cosas en el mundo del ser -que no del deber ser- parece que en ciertas ocasiones las mismas se diseñan para que no funcionen.
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La defensa. Y bien es cierto que habida cuenta de a) la existencia de un injusto que lesiona mayormente al ciudadano individualmente considerado que a la propia comunidad organizada y, b) que el interés puesto en duda por el delito por lo general no reviste gran trascendencia, es posible de alguna manera no exigir una intensidad garantista como la que es de usanza en los delitos, pero lo que sí no parece posible es tolerar que, so pretexto de ello, se entre en el núcleo esencial de las garantías procesales fundamentales del ciudadano sujeto a investigación penal y lo que esPage 179 peor aún, contraviniendo por ejemplo, añosa jurisprudencia constitucional5 que proscribe la defensa de imputados de contravenciones, por parte de estudiantes de derecho (Artículo 56 Ley 1153 de 2007).
A ello súmese que la nueva normatividad no ha hecho imperativa la defensa por parte de la defensoría pública, con lo cual se ha dado un inmenso salto hacia atrás pues, los jueces habrán otra vez de deambular entre pasillos y cafeterías, rogando la caridad de algún abogado que buenamente quiera encargarse de la defensa del último indiciado que ha llegado a su despacho por reparto. Es urgente que esa entidad -la Defensoría del Pueblo- se apropie del sentido de su existencia y entienda que la defensa de cualquier ciudadano, es una de sus misiones fundantes. Empero, otra vez las excusas del presupuesto, la carencia de recursos y otras de parecido jaez, se ponen al orden del día... Y bien es cierto que a nadie puede obligarse a lo imposible.
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El principio de legalidad. La Ley 1153 ha previsto algunos tipos penales -Artículo 27 y ss.- y sus respectivas penas -principales y accesorias- y medidas de seguridad, amén de la forma de tasarlas y el cómo se cumplirán las mismas (Artículo 7 a 16)6. Llama la atención que en punto del abuso de confianza simple del Artículo 249 del Código Penal, el legislador haya omitido la pena aplicable a tal contravención.
En efecto, si se repara la normatividad prevista para las contravenciones que afectan el patrimonio económico, es evidente el vacío en la previsión de la pena aplicable a tal delincuencia7. La pregunta es, ¿frente de dicha situación, qué deben hacerPage 180 los jueces? Esto se dice por cuanto se ha observado que en ciertas oportunidades, nuestra Corte Constitucional ante abismos de indeterminación punitiva, ha efectuado interpretaciones plausibles de cara a encontrar cuál sería la pena aplicable8. Con todo, somos de la opinión de que el principio de determinación legal también se extiende a la pena y no se circunscribe sólo a la descripción comportamental9 lo que nos deja una conducta prohibida pero sin pena legalmente determinada. Estimamos que en tanto tal vacío no se llene por quien se halla habilitado constitucionalmente para fijar los delitos y las penas, no puede el juez acudir a requiebros hermenéuticos para solucionar esa omisión. Es clara verdad que no es misión del juez tratar de hacer justicia de cualquiera manera, incluso mutando su papel de juzgador por el de legislador ad hoc...
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