El camino hacia un tratado vinculante sobre empresa y derechos humanos
| Autor | Stefanny Justinico Moreno |
| Cargo del Autor | Asesora en la Dirección de Defensa Jurídica Internacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) |
| Páginas | 137-174 |
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El camino hacia un tratado vinculante
sobre empresa y derechos humanos
Stefanny Justinico Moreno*
Introducción
En el Derecho de las Inversiones las empresas cuentan con ciertos dere-
chos a la protección de sus inversiones, a que se les provea un trato justo
y equitativo, una compensación en caso de expropiación y la posibilidad
de acceder a un tribunal internacional especializado sobre la materia para
resolver una controversia con el Estado receptor de la inversión. Por su
parte, en la esfera de los derechos humanos, los individuos cuentan con la
posibilidad de acceder a cortes especializadas para presentar sus reclamos
por violaciones a sus derechos, como es el caso de los mecanismos de pro-
tección de derechos humanos como el Sistema Interamericano, el Sistema
Europeo y el Sistema Africano. Esta situación no es igual para el campo
de empresa y derechos humanos, ya que los individuos que se han visto
afectados por las operaciones de las empresas no cuentan con capacidad
jurídica para demandar a las empresas transnacionales cuando sus derechos
se han visto afectados como resultado de las operaciones de una empresa
* Asesora en la Dirección de Defensa Jurídica Internacional de la Agencia Nacional de De-
fensa Jurídica del Estado (), para litigio ante el Sistema Interamericano. Magíster en Derecho
Internacional de la Universidad de La Sabana. Abogada de la misma universidad. Ha trabajado en
litigios relacionados con arbitraje comercial internacional y de inversiones.
Derechos Humanos y empresas y Sistema Interamericano de Derechos Humanos
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ante un tribunal internacional, sumándole el hecho de que los recursos a
nivel internos son limitados en este sentido.
En respuesta a esta problemática, en el seno de las Naciones Unidas se
han elaborado los Principios Rectores sobre Empresa y Derechos Humanos,1
que como su nombre lo indica son parámetros no vinculantes basados en
el deber de los Estados de proteger los derechos humanos, en el deber de
las empresas de respetar los derechos y en la adopción de mecanismos de
reparación frente a violaciones a derechos por actividades empresariales.
Sin embargo, el carácter no vinculante de los Principios Rectores ha sido
uno de los motivos que movilizó la propuesta para la elaboración de un
instrumento vinculante en términos de un tratado internacional.
Esta propuesta ha sido respaldada por el Consejo de Derechos Huma-
nos mediante la Resolución 26/9 de 20142 en la que se decide establecer
un grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las
empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos
humanos, cuyo mandato será elaborar un instrumento jurídicamente vin-
culante para regular las actividades de las empresas transnacionales en el
derecho internacional de los derechos humanos.
Varios cuestionamientos se han presentado a la propuesta teniendo
en cuenta que la iniciativa de un instrumento vinculante no es nueva, pues
en 2003 se intentó elaborar un proyecto de Normas que tenía como n
imponer obligaciones directas a las empresas en relación con los derechos
humanos. La iniciativa no prosperó en Naciones Unidas y el proyecto fue
abandonado dejando un antecedente negativo para la elaboración de un
tratado vinculante sobre la materia.3
Bajo este contexto varias preguntas surgen en un escenario en el que
el pasado demostró un resultado desfavorable para la creación de instru-
mentos vinculante sobre empresa y derechos humanos. La Resolución
1 Human Rights Council, Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing
the United Nations “Protect, Respect and Remedy” Framework, .. Doc. //17/31 (21 de marzo
de 2011).
2 Asamblea General, Elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante
sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos, .. Doc. //
/26/9 (14 de julio de 2014).
3 Deva, Surya and Bilchitz, David, Human Rights Obligations of Business - Beyond the Corporate
Responsibility to Respect? United Kingdom, Cambridge University Press, 2013, p. 3.
El camino hacia un tratado vinculante sobre empresa y derechos humanos
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26/9 al parecer revivió este escenario levantando críticas alrededor de su
contenido y la necesidad de un instrumento de esta naturaleza. En este
sentido, en el presente capítulo se responderá a dos preguntas: ¿es necesario
un instrumento vinculante sobre empresa y derechos humanos? y, si es así,
¿cuáles deben ser los elementos que debe contener para que llene el vacío
que no han llenado los otros instrumentos?
Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se han analizado
los principales elementos presentes en los debates desde la aprobación
de la Resolución 26/9, se han identicado a varios autores que expresan
su propuesta respecto de las razones para incentivar la elaboración de un
tratado vinculante, así como los informes producidos desde 2014 por orga-
nizaciones internacionales. Al contrastar esta información se ha concluido
que es imperiosa la necesidad de un tratado, pero que su éxito dependerá
del contenido y elementos que vayan a ser incluidos en dicho instrumento.
En la primera parte se expondrán los antecedentes de la propuesta con
el proyecto de Normas sobre responsabilidad de las empresas, seguido de
la elaboración y aprobación del marco de Naciones Unidas para Proteger,
Remediar y Respetar. Posteriormente se presentará la propuesta para la
elaboración de un instrumento vinculante, sus críticos y sus defensores.
En una segunda parte se presentarán los elementos de forma y fondo que
deberá contender el tratado y algunos casos que ejemplican la contro-
versia. Finalmente, se concluirá identicando los aspectos encontrados a
lo largo de la investigación.
Antecedentes
El proyecto de Normas sobre la Responsabilidad de las Empresas
El intento más representativo por diseñar un marco regulatorio para las
actividades de las empresas transnacionales se presentó en 2003 con el
documento conocido como “Normas sobre la Responsabilidad de las Em-
presas Transnacionales y otras Empresas Comerciales en la esfera de los
Derechos Humanos”4 (en adelante, “las Normas”). Estas Normas hacían
énfasis en la obligación de los Estados de proteger los derechos humanos,
4 Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights, Commission on
Human Rights, Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business
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