La celebración de capitulaciones en la unión marital de hecho - Núm. 126, Enero 2013 - Revista Vniversitas - Libros y Revistas - VLEX 493193838

La celebración de capitulaciones en la unión marital de hecho

AutorJinyola Blanco Rodríguez, Daniel Felipe Chaux Rojas
Páginas65-88

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Introducción

El reconocimiento que en su momento le hiciera la Ley 54 de 1990 a la unión marital de hecho permitió, a través la figura de la remisión, que las normas aplicables a la sociedad conyugal nacida como consecuencia de la celebración del matrimonio también pudieran ser adaptadas a la sociedad patrimonial de hecho surgida entre compañeros permanentes. Ello incluyó la posibilidad de que estos pudieran celebrar capitulaciones “maritales”, en contraposición a las matrimoniales, conocidas de antaño en la legislación civil colombiana. Sin embargo, su falta de regulación produjo que hasta el 2005, cuando se sancionó la Ley 962, no se tuviera certeza sobre la procedencia de la celebración del pacto capitular entre compañeros permanentes. Además, al afincarse la unión y la sociedad patrimonial en un hecho, resultaba difícil dilucidar el momento en el que podían celebrarlas.

Las hipótesis de las que se partió en la investigación fueron: por un lado, que la ley no establecía el momento en el cual se podían otorgar estipulaciones capitulares, lo que daba paso a que los operadores notariales desconocieran tal momento y que en cada notaría fueran autorizadas en uno diferente y, por otro lado, que los integrantes de una unión marital de hecho podían otorgarlas durante la unión pero antes de que se iniciara la sociedad patrimonial de hecho. No tendría sentido celebrarlas antes de que se conformara la primera, debido a que si no se cumplía con los dos años de convivencia, carecerían de eficacia jurídica.

Metodología

El tipo de investigación utilizado en el desarrollo de este proyecto fue el descriptivo, con un diseño de campo en el que se acopió directamente de la realidad aquellos hechos objeto de estudio y con un diseño bibliográfico que permitió utilizar datos secundarios.

Para recoger la información primaria se tomó como unidad de análisis el libro índice o de registro de las setenta y siete notarías que conforman el Círculo Notarial de la ciudad de Bogotá (como muestra del universo conformado por las existentes a nivel nacional), con una ventana de observación de los últimos siete años, ya que

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fue a partir del 2005 que se les asignó expresamente a los notarios la competencia para autorizar las capitulaciones maritales. De esta unidad de análisis se extractó la segunda, que correspondió a las escrituras públicas que contenían la variable del pacto capitular. Luego de determinadas, se clasificaron según la calidad en que sus otorgantes lo habían estipulado, como futuros cónyuges o como compañeros permanentes. Dentro de las escrituras otorgadas por los convivientes se tomó como primera variable el momento en que fue autorizado dicho negocio y como segunda variable la exclusión de la existencia de la sociedad o únicamente la de algunos bienes.

Para registrar los datos que contenían las variables por identificar y analizar, se diseñó una herramienta que condujo a su utilización en una prueba piloto, aplicándola a diez de las notarías seleccionadas como muestra. Luego, con base en los resultados obtenidos, se modificó y ajustó el instrumento, para finalmente aplicarlo a toda la muestra. Los datos obtenidos en esta forma fueron posteriormente procesados y analizados cuantitativamente, por contener información numérica, y cualitativamente, para establecer las discrepancias o similitudes en los hallazgos.

Para registrar los datos secundarios, obtenidos de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina, se utilizó una ficha bibliográfica que permitió sistematizar la información para luego proceder a su análisis desde el punto de vista hermenéutico.

I Resultados
A Análisis hermenéutico de la información de tipo secundario. Las capitulaciones entre convivientes o compañeros permanentes

Quizás hoy el ejemplo más claro que existe de un pacto entre convivientes es el Pacte Civil du Solidarité (pacs), introducido mediante la Ley 944 de 1999 en el Código Civil francés. El artículo 515-1 lo definió como “un contrato celebrado entre dos personas físicas mayores de edad, de sexo distinto o del mismo sexo, para organizar su vida en común”. Pero ¿qué expresa “organizar su vida en común”? De los artículos siguientes de la reforma se aprecia que este concepto incluye el sometimiento o no al régimen de indivisión de bienes,

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aportar una ayuda material conjunta, acordar los gastos de la vivienda común y responder solidariamente por deudas contraídas con terceros para el sostenimiento del hogar común1, de tal forma que su naturaleza resulta netamente patrimonial. Aunque desde la reforma de la Ley 728 de 2006 algunos autores consideran que el pacs tiene un efecto directo en el estado civil de los partenaires por el registro que se debe hacer en sus actas de nacimiento y que producen plena identificación de la pareja2, el Conseil Constitutionnel lo ha negado categóricamente insistiendo en su carácter económico3. En todo caso, la firma de este acuerdo permite a los pactantes no solo acogerse a un régimen patrimonial sobre los bienes que adquieran durante la convivencia, sino también regular otros aspectos patrimoniales.

En Holanda, aunque se hace la distinción entre la pareja inscrita y aquella que no desea acogerse al registro pero sí firmar un contrato de cohabitación, se permite la suscripción de un acuerdo para eliminar la posibilidad de que todos los bienes adquiridos durante la vigencia de la unión sean considerados como comunes4. De igual modo, en Bélgica el reconocimiento de la cohabitation légale, a pesar de no contemplar la posibilidad de existencia de una comunidad de bienes, permite que los cohabitantes mediante convenio hagan lo propio al concederles, si a bien lo tienen, el carácter de indivisos a todos o a algunos bienes5.

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En otro ámbito, la firma de pactos entre los convivientes para regular el régimen patrimonial que ha de tener vigencia durante la unión es la regla general en España, porque ni las leyes autonómicas, ni el derecho común prevén el nacimiento de una comunidad de bienes como consecuencia de la convivencia6. La autonomía de la voluntad para autorregular sus relaciones de tipo económico no tiene más que las limitaciones de cualquier otro contrato: no contravenir la ley, la moral, ni el orden público, sumado a la imposibilidad de atentar contra los derechos de cada conviviente, sobre la base del principio de igualdad7. Las capitulaciones paramatrimoniales, como también han sido llamadas, podrán otorgarse “al comienzo de la convivencia, cuando tenga cierta estabilidad, después del nacimiento del primer hijo común (…)”8 y contener un sistema patrimonial, medidas relativas a los hijos comunes, la contribución al levantamiento de las cargas familiares, pensión de alimentos, pensión por desequilibrio económico y el uso de la vivienda familiar9.

En tratándose de la adopción de un régimen específico, parte de la doctrina indica que se podrá acoger a cualquiera de los que rige en el matrimonio; esto es, la sociedad de gananciales, el régimen de separación de bienes o de participación de ganancias, e incluso una sociedad civil o comunidad de bienes10. Sin embargo, hay posiciones opuestas que señalan que por no contener la unión consensual la misma naturaleza del matrimonio, no puede la pareja acogerse a cualquiera de los que lo rigen. Los cónyuges son quienes optan por una de ellas a través de capitulaciones matrimoniales, mientras que los compañeros “carecen de la cualidad objetiva de contrayente o cónyuge para ser sujeto y parte de los mismos”11.

En lo que concierne al ámbito latinoamericano, el proyecto de Código Civil presentado por Cristina Fernández de Kirchner al

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Congreso argentino contempla la posibilidad de que los convivientes regulen, entre otras cuestiones, antes o durante la convivencia, lo relacionado con las cargas, la atribución del hogar común y la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común12.

En Chile el proyecto de Pacto de Unión Civil, que aún se encuentra en el Congreso bajo estudio, prevé la posibilidad de que las partes decidan, previo acuerdo, si se acogen o no al régimen de comunidad de bienes13.

En Ecuador, a pesar de que el Código Civil indica que la sociedad conyugal operará de forma similar para la unión de hecho y el matrimonio, señala que los integrantes de aquella podrán estipular, mediante escritura pública, un régimen económico distinto a la sociedad de bienes, de tal forma que podrán prescindir de este o establecer uno propio14.

En Paraguay, la Ley 1ª de 1992 derogó la facultad de los concubinos de establecer los aspectos económicos de la vida en común y como consecuencia estableció el surgimiento, de pleno derecho, de una comunidad de gananciales15.

En Perú la doctrina está divida frente a la posibilidad de que los compañeros cuenten con capacidad de auto-normación económica a través del negocio capitular, ya que la comunidad de bienes se regula por las normas de la sociedad de gananciales del matrimonio, no por el régimen patrimonial del mismo, lo que difiere sustancialmente, porque aquella excluye el pacto y el nacimiento se produce ipso jure16, en tanto que la otra opción acepta la celebración capitular para seleccionar el régimen al cual desean acogerse y además regular todo lo relacionado con las cargas del hogar17.

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En Uruguay, la Ley de Unión Concubinaria no acepta la...

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