Capítulo 1

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Páginas	73-150

Capítulo 1

1. Fundamento de las medidas caute lares; 2. Medidas cautelares en pr ocesos

declarativos de carácter c ivil; 2.1. Características; 3. Requisitos para el decreto de

medidas cautelares t ípicas o nominadas; 3.1. Inscripción de demanda y sec uestro

autónomo; 3.2. Inscripción de dema nda cuando se reclaman p erjuicios; 3.3.

Secuestro autó nomo del bien mueble arren dado; 3.4. Inscripción de demanda

en la acción reivindicator ia y posibilidad de autocautela; 3.5. Inscr ipción de

                   

rem verso; 3.6. Embargo y secuestro de bien es luego de dictada la sentencia de

primera instancia; 3.7. Otorgamiento de caución; 3.8. Prohibición de otorgar

caución; 4. Comentarios cr íticos a las medidas c autelares innominada s de

carácter civil; 5. Regulación normat iva; 6. Fines que persiguen la s medidas

cautelares innominad as; 7. Requisitos materiales para el decreto de la med ida

cautelar innominada; 7.1. Legitimación o interés para act uar de las partes;

7.1.1. Riesgo de prejuzgamiento; 7.1.2. Medidas cautelares innominadas

            

vulneración del derech o; 7.3. Apariencia de buen de recho; 8. Requisitos

   

    

        

    

Las medidas cautelares parten siempre de una apariencia del derecho o de

una verosí mil situa ción jurídica1 conocida como que en razón

al peligro que implica la tardanza en la tramitación del proceso o, perículum

in mora, precipitan su adopción como mecanismo idóneo para evitar que la

sentencia que ha de dictarse pueda quedar sin efectividad2     

algunas legislaciones también se incluye como requisito para su procedencia

1 Cfr. , Eduardo. Medidas cautelares. Introducción a su estudio. 2ª edición,



2 Cfr.  , Gabriel.     Revista



74 Gabriel H ernández Villa rreal

–además de tener que prestar caución– el hecho de que el sujeto procesal que

ha de soportarlas dé la impresión de que se sustraerá del cumplimiento del

fallo, lo que da lugar a la denominada suspectio debitoris3.

En esta materia, la premisa que impera entonces es la de que las cautelas

buscan asegurar los efectos de una sentencia futura debido a la lentitud con

que se adelanta cualquier proceso judicial –y de ahí que su fundamento sea por

antonomasia el  aunque existen ciertas circunstancias en

las que la razón de ser de la medida no radica en la demora con que se evacue



irrogar a un determinado individuo o situación.

Ciertamente, mientras en la mayoría de los casos las “medidas cautelares

intentan evitar los peligros inherentes a la imperfección del proceso

4, supuestos en los que el aludido concepto de perículum in

mora emerge con toda nitidez; en otros su fundamento gira alrededor es del

perículum in damni, como ocurre no sólo en las hipótesis relacionadas con

las cauciones que debe prestar quien solicita la medida, sino en escenarios en

los que la cautela recae directamente sobre una actividad que está causando

un grave daño ambiental o que puede afectar la integridad de una persona.

    

disponer que mientras se ventila la causa la parte demandada cese de verter al

3 Tomo I, Madrid: Reus, p. 281, citado por 

,  p. 190. La sospecha del deudor aparecía en el artículo 1400 de la Ley



de la base de que para decretar el embargo preventivo era necesario: 1. Que con la solicitud

se presentara un documento del que resultara la existencia de la deuda; y 2. Que el deudor

contra quien se pidiera se hallara en uno de los siguientes casos: a) Que fuera extranjero no

naturalizado en España; b) Que, aunque fuera español o extranjero naturalizado, no tuviera

domicilio conocido, o bienes raíces o un establecimiento agrícola, industrial o mercantil en el

lugar donde correspondía demandarle en justicia el pago de la deuda o; c) Que aunque tuviera las

circunstancias que acaban de expresarse, hubiera desaparecido de su domicilio o establecimiento

sin dejar persona alguna al frente de él, y si la hubiere dejado, que ésta ignorara su residencia,

o que se ocultara o existiera motivo racional para creer que ocultaría o malbarataría sus bienes.



el art. 209, inc. 1° e inc. 5°, contempla, con ocasión del decreto de un embargo preventivo, otro

caso de sospecha del deudor al preceptuar que: “Podrá pedir embargo preventivo el acreedor de

deuda en dinero o en especie que se hallare en alguna de las condiciones siguientes: 1. Que el

 5. Que aun estando la deuda sujeta a condición o

plazo, se acredite sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes,





4 Cfr. , Manuel y  Las medidas cautelares en el



75Prime ra parte. Medidas cautel ares en procesos dec larativos de car ácter civil

lecho de un río los residuos presuntamente tóxicos que su actividad produce;

o que un cónyuge agresor –en un proceso de divorcio y cuando se aduzca

el maltrato físico como causal para deprecarlo– sea desalojado de la casa de

habitación en la que mora junto con la víctima.

En estos supuestos, las decisiones adoptadas por la autoridad se toman, no

tanto para evitar que la sentencia sea ilusoria en sus efectos o para asegurar

el derecho material que allí se reconozca, sino porque con independencia de

cuánto pueda durar el proceso, lo que el peticionario exige es que el accionar de

su contraparte sea cautelado debido a que con su conducta, y de no practicarse

de inmediato la medida, la situación que involucra al medio ambiente5



un daño real, concreto, no genérico o potencial, pues mientras la protección

de las reservas hídricas y del ecosistema no da espera, al cónyuge maltratado

hay que protegerle sin dilaciones su vida, salud e integridad física.

Siendo así, no hay ninguna duda acerca de la necesidad de las medidas



máxime cuando ellas tienen una doble dimensión: tutelar, por un lado; y cautelar,



encaminado a evitar un da ño irreparable y preservan el ejercicio de los derechos

subjetivos; y frente a la segunda, debido a que buscan proteger los derechos en

posible riesgo, hasta cuando se resuelva la situación problemática concreta6.

No obstante, lo que genera posiciones encontradas es el alcance y los

desbordamientos que este instituto del proceso pueda llegar a tener dentro de

5    

en su “Principio 15” que los Estados deben valerse del “principio de precaución”, debiendo





 

  



darán aplicación al principio de precaución, conforme al cual, cuando exista peligro de daño





Con base en estos postulados el Consejo de Estado ha dicho, como lo sostuvo en providencia

del 6 de febrero de 2014, C.P. María Claudia , que en una acción popular debe



evitar un perjuicio irremediable al recurso ambiental.

6 Cfr. , María Patricia. La infra-aplicación de la Constitución. Una teoría para

Colombia en el marco de las medidas cautelares. En: Libro de memorias del XXXV Congreso

Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal y



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