Capítulo IV: Crítica de algunas categorías dogmáticas
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CRÍTICA DE ALGUNAS CATEGORÍAS DOGMÁTICAS
§ 7. LA ACCIÓN EN EL DERECHO PENAL:
CRÍTICA DE UN DOGMA Y DE SUS VICIOS ARGUMENTATIVOS213
Pareciera a veces como si al calor de la disputa sobre el concepto de acción
penal, se hubiera perdido de vista la razón de dicha disputa.
A. KAUFMANN
En el derecho penal actual se considera, mayoritariamente, que
el delito es unaacción humana (típica, antijurídica y culpable). Es así
como el concepto de acción pasa a ocupar un lugar fundamental en
la teoría del delito. Es lacolumna vertebral de un sistema conceptual,
sobre esa columna se adhieren las restantes categorías de la tipicidad,
la antijuridicidad y la culpabilidad. Para establecer qué se ha de en-
tender por acción, los penalistas han desarrollado distintas teorías
(causales, finales, sociales, funcionales, etc.). Se ha discutido muchísi-
mo al respecto.
En este apartado se defiende, por el contrario, la hipótesis de que
dichas teorías, al buscar una definición general y abarcadora del con-
cepto de la acción humana y al atribuirle a esa definición funciones
muy heterogéneas, incurren envicios que las tornan insostenibles (o
al menos muy sospechosas); por lo que se puede afirmar que las teo-
rías de la acción son un buen ejemplo de mal razonamiento lógico y
metodológico. Específicamente, voy a examinar cuatro de esos vicios,
a los que he llamado respectivamente: el sofisma de la división, el
213 Publicado, en una versión preliminar, en: Política Criminal en el Estado Social
de Derecho. Homenaje a Enrique Castillo Barrantes, compiladores Javier Llobet
Rodríguez y Douglas Durán Cavaría, Editorial Jurídica Continenta l, Sistema
de Estudios de Po sgrado de la Universidad Estata l a Distancia, San José,
Costa Rica, 2010 , pp. 339-351.
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MINOR E. SALAS
sofisma de la neutralidad valorativa, el sofisma del único significado
verdadero y el sofisma del caballo de Troya. Finalmente, y como una
hipótesis de trabajo, se postula la tesis de que el concepto de acción es
prescindible en el campo de la teoría del delito y que sus funciones
pueden ser absorbidas por la teoría del tipo penal.
I. El problema (explicado mediante ejemplos)
Este análisis es se logre o no, para bien o para mal un intento
por repensar uno de los problemas presuntamente más complejos y
trabajosos del derecho penal: el llamado problema de la acción pe-
nal.214 Pero, antes de enfrentar los vientos que allí resoplan y de sor-
tear las marejadas de literatura que existen sobre el tema, es conve-
niente tener claro cuál es ese problema, en qué consisten las dificulta-
des, cuáles son las soluciones que se han ofrecido, pues, tal y como se
verá luego, son, precisamente, estas preguntas las que no son claras
en el campo del derecho penal. Empiezo, entonces, por lo primero: o
sea, por precisar lo más simple y llanamente la cuestión examina-
da. Para tales efectos, me voy a valer de algunos ejemplos citados con
frecuencia en las discusiones jurídicas sobre la materia215:
Primer ejemplo: En el momento en que un automovilista tomaba
una curva, de repente entra, desde fuera del vehículo, un insecto
que se lanza contra su ojo; el conductor hace un movimiento
brusco defensivo con la mano y pierde el control del automóvil,
provocando un grave choque.
Segundo ejemplo: Un sujeto[sastre] tenía que probarle un vestido
a una señora y al hacerlo la abrazó. Entonces, la señora intentó
rechazarlo, pero en ese momento sus pechos quedaron totalmen-
214 Es imp orta nte adv erti r, d esde ya , qu e es te estu dio se con cent ra,
específicamente, en el ca mpo del derecho penal. Es decir, queda por fuera de
su ámbito toda la problemática relativa a las teorías de la acción social, que
son objeto de estudio de la Sociología o de la Filosofía. Al respecto, pu ede
consulta rse la obra informati va de Thomas Luckmann , Te oría de la acción
social (del original en alemán Theorie des sozialen Handelns), trad. de Francesc
Ballesteros, Paidós, Barcelona, 1996. Para un intento de conciliación entre el
enfoque social y el jurídico: González Lagier, D., Quaestio Facti. Ensayos sobre
prueba, causalidad y acción, Palestra, Temis, Lima-Bogota, 2005.
215 Los ejemplos son tomados (con algunos cambios en la redacción) de Roxin,
C., Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del
delito, trad., de Diego-Manuel Luzón Peña et. al., Civita s, Madrid, 1997.
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te al descubierto, por lo cual el hombre se lanzó sobre ellos cu-
briéndolos de besos y mordiscos y causándole heridas.
Tercer ejemplo: Una empresa farmacéutica vendía un cierto pro-
ducto médico (Contergan): un tranquilizante para mujeres em-
barazadas. Un grupo de niños ¡nada más y nada menos que
unos 10.000! nacieron posteriromente con malformaciones físi-
cas o murieron. No se pudo demostrar con exactitud, mediante
los estudios científicos, si el uso del producto mencionado causó
o no las malformaciones y muertes.216
Cuarto ejemplo: Un hombre infectado con el virus del VIH-SIDA
mantuvo relaciones sexuales con una mujer sin advertirle de su
condición. La mujer, antes del acto, le pidió al hombre que por
favor utilizara un preservativo, sin embargo, el hombre omitió
esa medida y contagió a la mujer.217
Algo es claro respecto a estos ejemplos: ellos son de muy diver-
sa naturaleza e involucran situaciones distintas. Se ejecutan accio-
nes de lo más heterogéneas y disímiles: en el primer ejemplo, un
conductor produce un accidente porque un insecto se mete en su
ojo; en el segundo, un hombre lastima a una mujer movido por un
impulso sexual; en el tercero, una empresa vende un medicamento
que causa daños a la salud y; finalmente, en el cuarto, se omite adop-
tar una medida sanitaria que desemboca en el contagio de una en-
fermedad grave.218 A pesar de esta pluralidad en las acciones, refle-
jada en los verbos típicos (producir, lastimar, vender, omitir) hay
algunas preguntas que se han repetido una y otra vez a lo largo de
la historia del derecho penal y cuyas respuestas constituyen, preci-
216 Para la discusión de este ejemplo ver mi trabajo: «Aspectos básicos de la
imputación objetiva (una presentación didáctica para quien inicia el estudio
del tema)» , En: Revista Escuela Judicial, No. 3, Diciembre 2004, Escuela Judi-
cial de Costa Rica, Poder Judicial, San José, Costa Rica, 2 004, pp. 87 -108.
217 Para la discusión de los delitos de omisión de esta clase ver: Roxin, C., Strafrecht.
Allgemeiner Teil, tomo II. Besond ere Erschei nungsformen d er Straftat , Editoria l
C.H. Beck, Múnich, 2003, especialmente pp. 625 y ss.
218 No es mi deseo discutir acá si estas situ aciones represe ntan o no a cciones
penalmente relevantes y bajo qué puntos de vista. Tampoco me interesa estu-
diar si las respuestas que se dieron a esos casos son o no correctas. Lo único
que busco es ilustrar la gran variedad de situaciones que caben ba jo el con-
cepto general de acción.
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