Capítulo Octavo. Recientes reformas
| Páginas | 721-827 |
| Autor | Juan Camilo Restrepo |
721
nuevo “régimen de regalías”,
“sostenibilidad fiscal” y “regla fiscal”
En los últimos tiempos se han expedido algunas normas en nuestro ordenamien-
to jurídico de carácter hacendístico que introducen cambios trascendentales en el
manejo de la Hacienda Pública colombiana. Por eso, en esta nueva edición hemos
considerado pertinente una breve referencia a dichas innovaciones normativas.
Nos referimos fundamentalmente: (1) a la reforma constitucional en virtud
de la cual se incorpora una nueva visión y una distribución diferente al manejo
de las regalías (Acto Legislativo 05 de 2011); (2) a la adopción del acto legislativo
por medio del cual se incorpora al ordenamiento constitucional colombiano el
concepto de “sostenibilidad fiscal” (Acto Legislativo 03 de 2011); y (3) a la ex-
pedición, por último, de la Ley 1473 de 2011, por medio de la cual se profundiza
el concepto de “regla fiscal” para el manejo de las finanzas públicas en el país.
Vamos a continuación a destacar los rasgos generales de estas importantes
modificaciones normativas, y de manera muy sintética intentaremos llamar la
atención de lo que nos interesa específicamente en este libro: de qué manera
van a modificar el manejo de la Hacienda Pública en Colombia1.
Con el propósito de que las regalías se irriguen más equitativamente, con el
crecimiento –y sobre todo– con las perspectivas de mayores ingresos por este
concepto en los años venideros, la administración del presidente Juan Manuel
Santos Calderón resolvió que había llegado el momento de replantear todo el
manejo del régimen de regalías en Colombia.
Esta iniciativa quedó plasmada en una enmienda constitucional aprobada
mediante el Acto Legislativo 05 de 2011, “por medio del cual se crea el Sistema
General de Regalías”2, que habría de ser desarrollado por una ley reglamentaria
de dicho acto legislativo, la cual está pendiente de expedirse al momento de
redactar este capítulo.
* Este capítulo ha sido realizado con la colaboración del Centro de Estudios Fiscales de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, coordinado por el profesor Roberto
Insignares Gómez, en el que participaron Juan Alejandro Domínguez, Andrés Ordóñez y
Steffi Barraza. El autor agradece asimismo los aportes en la elaboración del presente capítulo
hechos por el doctor Gonzalo Araújo Muñoz, asesor del despacho del ministro de Agricultura
y Desarrollo Rural.
1 Una completa síntesis de los antecedentes de estas iniciativas puede consultarse en Estrategia
Económica y Fiscal
2010-2014
, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 2010.
2 Sobre este tema puede consultarse “Por qué es necesaria la creación de un sistema general de
regalías”, Notas Fiscales, enero de 2011, Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Hacienda Pública
722
I. reforma al régimen de regalías
A. introducción
El punto de partida para una idónea definición de la naturaleza de los ingresos
públicos denominados “regalías” es el análisis de la división doctrinal entre
los bienes demaniales (de dominio público) y patrimoniales del Estado, que se
traduce necesariamente en la aplicación de regímenes jurídicos diferenciados3.
Las regalías son producto de la explotación de bienes que necesariamente
se ubican en la segunda categoría; el suelo, el subsuelo y la riqueza mineral que
en este se encuentra son catalogados doctrinariamente como bienes patrimo-
niales cuyo derecho de dominio se ejerce –de forma análoga al que ejercen los
particulares– por parte de la Nación y las entidades territoriales4.
Es así como en pleno ejercicio del llamado ius abutendi del que goza el Es-
tado y mediante distintos instrumentos jurídicos, este permite la explotación
de dichos recursos a particulares, dinámica que resulta en últimas en la genera-
ción de cuantiosas ganancias de cuyo producto el Estado deriva un porcentaje
denominado “regalía”5.
El proceso de descentralización robustecido en la Constituyente de 1991
se tradujo en un significante incremento de la distribución de regalías a los
departamentos y municipios que en atención a su ubicación geográfica fuesen
privilegiados con ellos.
Desafortunadamente este importante flujo de capitales hacia las entida-
des territoriales no ha sido invertido de la mejor manera6, y han sobresalido
negativamente escandalosos episodios de indebida utilización de los recursos
en obras que a todas luces no son prioritarias para las regiones beneficiadas7.
3 Julio roberto piza (ed.). Curso de derecho presupuestario, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2010, p. 324.
4 Ídem.
5 Respecto de las nociones de Estado y nación, debe recordarse que la Corte Constitucional ha definido
dichos términos como sinónimos en la Sentencia C-221 de 1997, pero debe recordarse que en la
misma jurisprudencia se recordó como en materia de Hacienda Publica los términos se diferencian
siendo el Estado comprensivo de la Nación y demás manifestaciones de organización territorial.
6 “Muchas de estas obras se justificaron en un principio con el argumento de que tales inversiones
impulsaría la productividad de las unidades económicas locales, y por lo tanto contribuirían al
crecimiento económico regional. Infortunadamente tal cosa nunca sucedió”: bernardo pérez.
“Historia de las capturas de las rentas públicas en los Llanos Orientales”, en La economía de los
paramilitares, Debate, 2011, p. 107.
7 En un reciente estudio sobre el manejo de la contratación del país, la Auditoría General de la
Recientes reformas 723
Ante este complejo panorama, se promulgó el Acto Legislativo 05 de 2011
cuyo eje central consiste en la atribución de competencias de manejo y reparto
de estos recursos al Gobierno central y la definición constitucional de los prin-
cipales rubros de inversión a los que se destinarán los recursos.
El presente capítulo busca explicar los alcances de la reforma al partir de
un análisis histórico y establecer la transformación que se avecina en la materia.
B. “régimen de regalías” antes de 1991
La Constitución de 1886 establecía en su artículo 4.º que “el territorio con los
bienes públicos que dé el forman parte, pertenece únicamente a la Nación”.
Dicha disposición servía de soporte al Gobierno central para que –en el marco
de un contrato de concesión– dispusiera directamente de las rentas derivadas
de la explotación de los recursos naturales no renovables.
En consonancia con la disposición anterior, el artículo 120 numeral 14 instituía
en cabeza del poder ejecutivo la facultad –que más se asemeja a un deber– de
“cuidar de la exacta recaudación y administración de las rentas y caudales pú-
blicos y decretar su inversión con arreglo a las leyes”.
La propiedad del Estado sobre las minas había sido reconocida en Colombia
desde 1873 por el Código Fiscal, y en este punto es trascendental mencionar
la baja participación presupuestal que los recursos mineros representaron en
nuestro país durante el siglo xx[8], realidad que marca la suerte en el modelo
de explotación de estos, en el cual el Estado siempre ha tenido modestas aspi-
raciones en términos de participaciones.
1. contratos de concesión y asociación
En aquel entonces el país actuaba estrictamente dentro de una “dinámica sina-
lagmática” con las compañías involucradas en la exploración y extracción del
llamado “oro negro”, y por este concepto percibía unas rentas contractuales9
derivadas de dicho proceso. Infortunadamente los porcentajes de participación
de la Nación eran minúsculos. Un ejemplo toral de esta situación desventajosa
República estableció la utilización de estos recursos en obras inoperantes. Véase “Diez obras de
no mostrar con plata de las regalías” en [www.portafolio.com.co], 30 de mayo de 2011.
8 abel cruz santos. Finanzas públicas, Lerner, 1968, p. 118.
9 Debe recordarse que las rentas contractuales desaparecieron aparentemente en nuestro ordena-
miento con la expedición de la Ley 179 de 2004, pero por la Sentencia C-423 de 1995 esta postura
ha sido matizada. Al respecto: piza (ed.). Curso de derecho presupuestario, cit., p. 325.
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