Capítulo V. Concepción del delito y autoría y participación
| Páginas | 559-789 |
| Autor | Mario Salazar Marín |
Concepción del delito y autoría y participación 559
CONCEPCIÓN DEL DELITO Y AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
A. PLANTEAMIENTO GENERAL
El problema de autoría y participación no puede manejarse por fuera de
la teoría del delito. Los conceptos de autor y partícipe están incluídos dentro
de la visión que se tenga sobre el delito. Quizá por primera vez en Colombia,
como dice el profesor Nódier en el prólogo de la primera
edición de esta obra (1992), se trata el tema como un concepto subordinado
a la concepción del injusto penal o delito, no como una rueda suelta de él.
Y a fe que esto puede ser así, lo acredita el hecho incontrovertible de que el
delito y su autor son dos extremos que no pueden existir el uno sin el otro.
Si desde la visión meramente conceptual no puede existir delito sin autor ni
autor sin delito, es porque se presenta la necesidad de elaborar la construcción
del delito con la visión puesta en quien lo realiza, lo que lleva tal vez, desde
el punto de vista de la práctica, a ir más allá, de tal manera que el autor no
estaría subordinado al delito, sino al contrario, que el delito depende del autor,
porque de él pende que se cometa o no, lo que obliga a pensar que es el delito
el que depende del autor.
Pero en lugar de discutir aquí si el concepto de autor obedece a la visión
que se tenga del delito, o si el delito depende de la visión que se tenga del autor,
es mejor en todo caso no hablar de dependencia, sino de interdependencia entre
ambos, porque autor y delito, o delito y autor, ante la conexión conceptual
y práctica entre ellos, son cuando menos los dos extremos de la unidad
dialéctica, porque se interrelacionan recíprocamente. El autor lo es del delito
y el delito supone un autor, de modo que frente al sistema del delito el autor
lleva a la necesidad de entender y manejar los conceptos de delito y autor
simultáneamente, lo cual permite comprender que no es debido construir
primero el concepto del delito y luego resolver el concepto de autor. Concebir
delito sin autor sería asumir delito sin acto y sin el dueño del acto, una necedad.
Son temas que se entrelazan.
Mario Salazar Marín
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que se engarzan los conceptos de autor y partícipe que a continuación se predican.
de la dogmática en orden a mitigar la complejidad que ha alcanzado, según
propuesta hecha por mí en el año de 19851. Pero esta primera aproximación
forjada en 1992, cuando apareció esta obra, ha logrado un mayor desarrollo
en mí Teoría del delito de 2007, a la cual remito para efecto de las mayores
explicaciones que reclaman las posturas que aquí se toman2.
la participación es el tipo, lo que se hace sin reparar, tal vez, que la declaración
de autoría de una conducta típica no antijurídica, v. gr
autoría de un comportamiento lícito, por lo menos de cara al derecho penal, sobre
el cual tampoco cabe el acceso de los partícipes. Por tanto, los defensores del
tipo como ratio cognoscendi, al estar conformes con la accesoriedad limitada,
que exige que no pueda haber partícipe sin conducta típica y antijurídica, no son
consecuentes al rechazar el tipo como ratio essendi. Si la accesoriedad limitada
sólo cabe ante conductas antijurídicas, la sede de autores y partícipes es el injusto,
más allá del tipo, salvo que se hable de injusto típico o tipo de injusto, por lo
Autores y partícipes es materia a tratar en el injusto.
lo injusto (ratio cognoscendi), lleva al desvarío de hacer posible la existencia
a los cuales la teoría requiere algunos complementos, como lo admiten sus
mismos defensores.
A pesar de que se muestra partidario de la ratio congnoscendi3,
respecto de la autoría expresa que el autor está referido sin duda al injusto:
1 Nuevo
Foro Penal. N° 27, 1985, p. XX.
2 Mario. Teoría del delito. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez, 2007.
3 Hans. Derecho penal alemán, parte general. 11ª ed. Trad. de Juan Bustos
Ramírez y Sergio Yañez Pérez. Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 1970, p. 116.
Concepción del delito y autoría y participación 561
El injusto es un injusto personal, es decir, le es esencial la relación con el
autor. Así como el autor contribuye a acuñar el injusto, así pertenece también
a la teoría del injusto, como éste llegar a ser autor. La teoría del autor tiene
por objeto establecer el centro personal de acción del injusto (…) La teoría del
autor contiene la última parte de la teoría del injusto. Por eso, los fundamentos
de la teoría del injusto, especialmente el tipo y sus límites, son decisivos para
la determinación del autor4.
Por lo tanto, dice con acierto
participación delictiva, el problema central es el sujeto, puesto que se trata de
5.
Y dice también , más allá del concepto formal objetivo de autor:
El concepto material de autor del que debamos partir vendrá determinado
por la concepción de lo injusto que inspira el nuevo Código Penal español. En
éste lo injusto no se fundamenta de un modo puramente objetivo, como lesión
o peligro concreto de un bien jurídico, (…) el dolo tiene que ser considerado
como un elemento subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos6.
Por consiguiente, como explicaremos más adelante, no se comparte el punto
de partida de
descripción del contenido de la autoría, sino de un criterio formal, de un punto
7, porque los meros elementos descriptivos y aún
los defensores del tipo como indicio de injusto o ratio cognoscendi, pues al
excluirse el injusto penal por alguna causal se comprueba que la autoría no
se funda en el tipo, entendido como indicio de injusto.
4 ., pp. 142, 143.
5 José. Manual de derecho penal, parte general. T. I. Lima: Editora
Jurídica Grijley, 2005, p. 851.
6 José. . Lima: Ara Editores, 2006, p. 403.
7 Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. 6ª ed. Trad. de Cuello
Contreras y Serrano González. Barcelona: Ed. Marcial Pons, 1998, p. 43.
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