Castigando al prójimo: el pensamiento de Gargarella aplicado a la justicia transicional
| Autor | Andrés Cervantes Valarezo |
| Cargo | Docente-investigador en la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona, España) y profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Especialidades Espíritu Santo (Ecuador) |
| Páginas | 265-295 |
ANDRÉS CERVANTES VALAREZO*
Castigando al prójimo:
el pensamiento de Gargarella aplicado
a la justicia transicional**
Punishing Our Equals:
The Thought of Gargarella Applied
to Transitional Justice
RESUMEN
El artículo expone las líneas maestras del pensamiento de Roberto Gargarella
sobre la refundación del derecho penal a partir de la democracia deliberativa
y analiza cómo este se inserta y dialoga con otras doctrinas del derecho penal
como el garantismo de Luigi Ferrajoli y el minimalismo penal de Eugenio
Raúl Zaffaroni. En sintonía con lo anterior, se analiza la posición de Gargarella
sobre el rol de los tribunales internacionales ante la justicia transicional y
algunas consecuencias prácticas de su pensamiento. Para cumplir este objeti-
vo se toman como referencias sus trabajos sobre el reconocido caso Gelman
vs. Uruguay (2011) y aquellos en los que ha analizado el Acuerdo de Paz de
2016 entre Colombia y las farc-ep. Finalmente, el artículo muestra cómo el
principio de subsidiariedad basado en el principio democrático es un aporte
relevante de la teoría de Gargarella y sienta las bases para la construcción de
una doctrina de margen de apreciación nacional en América Latina.
PALABRAS CLAVE
Derecho penal, transición, reconciliación, control de convencionalidad.
* Docente-investigador en la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona, España) y profesor
de Derecho Constitucional en la Universidad de Especialidades Espíritu Santo (Ecuador). Máster
en Ciencias Jurídicas Avanzadas y doctor en Derecho por la Universitat Pompeu Fabra, máster en
Derecho Constitucional por la Universitat de Valencia y abogado. Contacto: andres.cervantes@
upf.edu orcid: 0000-0003-4644-3977.
** Recibido el 31 de mayo de 2020, aprobado el 2 de diciembre de 2020.
Para citar el artículo: cervanteS valarezo, A. Castigando al prójimo: el pensamiento de
Gargarella aplicado a la justicia transicional. En Revista Derecho del Estado, Universidad
Externado de Colombia. N.º 49, mayo-agosto de 2021, 265-295.
doi: https://doi.org/10.18601/01229893.n49.14
Revista Derecho del Estado n.º 49, mayo - agosto de 2021, pp. 265-295
266 Andrés Cervantes Valarezo
Revista Derecho del Estado n.º 49, mayo - agosto de 2021, pp. 265-295
ABSTRACT
The objective of this paper is to present the main ideas of Roberto Gargarella’s
thought on criminal law from the perspective of deliberative democracy and
to analyze how his work dialogues with other doctrines of criminal law such
as the ones defended by Luigi Ferrajoli’s and Eugenio Raúl Zaffaroni. Fur-
thermore, the essay analyses Gargarella’s position on the role of international
courts in transitional justice processes and some practical consequences of his
thought. To fulfill this objective, the paper uses as references his works on the
case Gelman v. Uruguay (2011) and his texts on the 2016 Peace Agreement
between Colombia and the farc-ep. Finally, the paper shows how the principle
of subsidiarity based on the democratic principle is a relevant contribution
of Gargarella’s theory and lays the groundwork for the construction of a
doctrine of a national margin of appreciation in Latin America.
KEYWORDS
Criminal law, transitions, reconciliation, conventionality control.
SUMARIO
Introducción. 1. Los pilares para la refundación democrática del derecho
penal. 2. Derecho penal democrático, garantismo y minimalismo en diálogo.
3. Sin lugar a la soberanía popular: sobre Gelman vs. Uruguay (2011). 4. El
aporte de Gargarella a la justicia transicional: la subsidiariedad basada en
la robustez democrática de las decisiones locales. Conclusión. Referencias.
INTRODUCCIÓN
Sin lugar a dudas, el pensamiento y el trabajo del profesor argentino Roberto
Gargarella son sumamente vastos y críticos, y son muestra de un interesante
maridaje de lo teórico con lo práctico. En primer lugar, los temas que han
ocupado su atención son muy variados e incluyen la democracia deliberativa,
que es, en definitiva, el eje transversal de su prolífica obra, y que atraviesan
la historia constitucional latinoamericana1, la organización del poder público2,
la protesta social y el derecho a la resistencia, las teorías de la justicia3, las
1 gargarella, R. Los fundamentos legales de la desigualdad. El constitucionalismo en
América (1776-1860). Buenos Aires: Siglo xxi Editores, 2005.
2 gargarella, R. La sala de máquinas de la Constitución. Dos siglos de constituciona-
lismo en América Latina (1810-2010). Buenos Aires: Katz Editores, 2015.
3 gargarella, R. Las teorías de la justicia después de Rawls. Un breve manual de
filosofía política. Barcelona: Paidós, 2004.
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