Ciertos tipos de contratos
| Autor | Carlos Pachón Lucas |
| Páginas | 131-147 |
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(L. 80, arte. 24 # 1, lit. d) y 32. L. 1150, art.2. L.734, art.48 num.29. Sent.C-094/03).
Tienen por objeto la ejecución de actividades relacionadas con la administración, el funcionamiento y la misión de la entidad. Se pueden celebrar con personas naturales o jurídicas idóneas, que acrediten experiencia directamente relacionada, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.
Se adjudican por el modo de contratación directa y por lo tanto no es necesario disponer previamente de un número plural de ofertas.
En este tipo de contratos se agrupan tanto los de servicios profesionales como los de apoyo a la gestión.
Características y condiciones para su celebración con personas naturales:
No generan relación laboral ni prestaciones sociales y su duración solo puede comprender lo estrictamente indispensable.
Esta modalidad de contratos se sustenta en la capacidad que la Constitución otorga a los particulares para ejercer funciones públicas y administrativas del Estado (CP, arts. 123 y 210).
Precauciones para el adecuado manejo de este tipo de contratos: No utilizarlos para reemplazar empleos o cargos de trabajadores oficiales. No darles un tratamiento como de empleados en relación con horarios de trabajo o prácticas
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de subordinación. No tornarlos en prestación continuada por medio de reiteradas renovaciones de los contratos. Centrar su objeto en productos y no en actividades. Mantener activa la función de supervisión incluida la interventoría propia de todo contrato público no laboral.
La problemática de estos contratos se manifiesta principalmente en dos aspectos: a) como una forma de eludir relaciones laborales; y b) como generador de gasto público improductivo. Se han venido adoptando medidas en los dos aspectos a saber:
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Respecto de la elusión de las relaciones laborales:
- La Circular 5000-15/95 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, autoridad administradora de la carrera general de los empleados públicos, recuerda la vigencia del artículo 2o del decreto-ley 2400/68 en cuanto dispone que para el ejercicio de funciones permanentes se deben crear los empleos correspondientes.
La Corte Constitucional en su Sentencia C-154/97 al pronunciarse sobre el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80, que trata de los contratos de prestación de servicios, hace las consideraciones resumidas así: El objeto contractual lo conforma la realización de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad, razón por la cual el contrato de prestación de servicios podrá comprender funciones administrativas, de acuerdo con el mandato constitucional (CP, art. 210). La autonomía técnica y científica es elemento esencial del contrato. Son de carácter excepcional y temporal, y en caso de que las actividades atendidas por los contratistas conviertan su carácter en ordinario y permanente, será necesario que la entidad adopte las medidas y previsiones a fin de dar cumplimiento al artículo 122 de la Constitución, según el cual se requiere un empleo contemplado en la planta de cargos y sus emolumentos en el correspondiente presupuesto. La concurrencia de los elementos propios de la relación laboral a saber: prestación personal de servicios, continuada subordinación o dependencia y remuneración, darían paso a un contrato de esta naturaleza y al consiguiente reconocimiento de prestaciones en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. La deformación de los contratos de servicios en contratos laborales acarrea responsabilidades y origina litigios para el reconocimiento de los derechos y garantías del contratista convertido en trabajador. Hechas estas consideraciones, la Corte declaró exequible la modalidad de los contratos de prestación de servicios, "salvo que se acredite por parte del contratista una relación laboral de subordinación".
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Su impacto en el gasto público: Son varias las normas que apuntan a la reducción del gasto público en servicios personales:
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- Decreto 26 de 1998, arts, 23 y 25: Los órganos públicos nacionales y de las entidades territoriales sólo pueden celebrar contratos de consultoría o de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, cuando no exista personal de planta especializado para la labor requerida. Decreto 2209 de 1998, art.3: Se entiende que no existe personal de planta cuando en el organismo o entidad es imposible atender la actividad con personal de planta, porque de acuerdo con los manuales específicos, no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar la prestación del servicio, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o cuando aun existiendo personal en la planta, este no sea suficiente. La inexistencia del personal suficiente deberá acreditarse por el jefe del respectivo organismo. Tampoco se podrán celebrar estos contratos cuando existan relaciones contractuales vigentes con objeto igual al del contrato que se pretende suscribir, salvo autorización expresa del jefe del respectivo órgano, sustentada en las especiales características y necesidades técnicas de las contrataciones a realizar.
- D. 2785/11, art. Io: Se prohibe el pacto de remuneración de servicios personales calificados con personas naturales o jurídicas, por valor mensual superior a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad. Los servicios hacen referencia exclusiva a aquellos comprendidos en el concepto presupuestal de "remuneración servicios técnicos". De manera excepcional, para aquellos eventos en los que se requiera contratar servicios altamente calificados (los requeridos en situaciones de alto nivel de especialidad, complejidad y detalle), podrán pactarse honorarios superiores a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad, En estos eventos el representante legal de la entidad deberá certificar el cumplimiento de los siguientes aspectos: 1. Justificar la necesidad del servicio personal altamente calificado. 2. Indicar las características y calidades específicas, altamente calificadas, que reúne el contratista para la ejecución del contrato, y 3. Determinar las características de los productos y/o servicios que se espera obtener.
El servidor público responsable de la contratación de personal por prestación de servicios que desatienda los límites de gasto de las Leyes 617 de 2000 y 715 de 2001 será responsable fiscalmente.
La Ley 909 autoriza a las entidades para crear empleos temporales como una opción de régimen laboral sustitutiva de los contratos de prestación de servicios con personas naturales.
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A). Contrato de prestación de servicios profesionales
(D.L.019/012, art.217.; D.1510/013,arts.73,81).
Lo celebra la entidad pública con un profesional independiente o con una persona jurídica que esté en capacidad de prestar el mismo servicio profesional. Corresponde al género de contratos de servicios.
Se celebran bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios siempre y cuando se verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita. No es necesario disponer de un número plural de ofertas.
Los servicios profesionales corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad.
Concepto jurídico del Departamento Nacional de Planeación No. 8010153521 de Marzo 10/011: Los servicios profesionales son también los que prestan los técnicos y tecnólogos por tratarse de títulos de educación superior.
El contrato de servicios profesionales no requiere acto administrativo previo de justificación. No es obligatoria la liquidación, salvo que en circunstancias particulares se requiera.
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Contrato de apoyo a la gestión
(D.L.019/012,art.217;D.1510/013,arts.73,81).
Lo celebra la entidad pública con una persona natural o jurídica idónea para cumplir funciones o realizar actividades no profesionales a la Administración. Corresponde al género de contratos de servicios.
Las entidades pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios de apoyo a la gestión siempre y cuando verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita. No es necesario disponer de un número plural de ofertas.
Los servicios de apoyo a la gestión corresponden a aquellos relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
Concepto jurídico del Departamento Nacional de Planeación N°. 8010153521 de Marzo 10/011: Actividades asistenciales, son las de apoyo y complementarias alas tareas propias de la entidad o a las labores que se caracterizan por el predominio
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de actividades manuales o tareas de simple ejecución realizadas por personas no profesionales ni comerciantes. Actividades operativas son las que con carácter ocasional, deban contratarse para el desarrollo de actividades propias de la entidad por personal no profesional. Actividades logísticas, son aquellas que emplean un conjunto de medios y métodos necesarios para llevar a cabo la organización de un servicio o evento específico. Los servicios de apoyo a la gestión corresponden a aquellas actividades de carácter manual o de simple ejecución, que con carácter ocasional y para atender fines específicos contrata la entidad con personas no profesionales, ni comerciantes en el caso de las actividades asistenciales, lo que...
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