Circular externa número 09 de 2015
| Emisor | Unidades Administrativas Especiales - Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado |
| Número de Boletín | 49452 |
Bogotá, D. C., 11 de marzo de 2015
PARA: Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Superinten-
dentes, Directores, Gerentes, Jefes de Oficina Jurídica, Secretarios Generales, Secretarios de los Comités de Conciliación y Apoderados de las entidades públicas del orden nacional. DE: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
ASUNTO: Lineamientos sobre prevención del daño antijurídico en materia de contratación estatal y estrategias generales de defensa jurídica.
1. PRESCRIPCIONES GENERALES
1.1. Marco de competencias. La Ley 1444 de 2011 y el Decreto-ley 4085 de ese mismo año, que la desarrolla parcialmente, establecen las competencias generales y particulares de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, las cuales le permiten expedir lineamientos con carácter vinculante para las entidades públicas del orden nacional y para sus abogados, según establece el inciso segundo, del numeral 2, del artículo 6º del Decreto-ley 4085 de 2011-referidos al ejercicio de las actividades que componen el ciclo de defensa jurídica del Estado.
Asimismo, de acuerdo con los objetivos de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a esta le compete analizar las providencias judiciales y arbitrales y realizar estudios sobre las principales causas generadoras de litigios en contra del Estado.
1.2. En atención a sus propias competencias y teniendo en cuenta que el diseño y la ejecución de la contratación pública constituyen motivo frecuente de controversias y litigios contra entidades estatales del orden nacional, la Agencia estudió las providencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, durante los años 2012 y 2013, en procesos adelantados contra entidades estatales del orden nacional por asuntos contractuales y enriquecimiento sin causa, y los laudos arbitrales de los mismos años, proferidos en procesos contractuales seguidos contra entidades nacionales ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el in de identiicar las causas de los litigios de esa índole.
De acuerdo con los resultados de la investigación antes mencionada, el incumplimiento del contrato estatal constituye la mayor causa de demandas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y ante la justicia arbitral y, asimismo, es causa frecuente de las condenas más cuantiosas por la actividad contractual de las entidades estatales del orden nacional.
1.3. En consideración a que, según lo demuestran las conclusiones del estudio en mención, las entidades estatales desconocen, con relativa frecuencia, el principio general de derecho según el cual, las partes de un contrato válidamente celebrado están obligadas a ejecutar las prestaciones que emanan de él en forma íntegra, efectiva y oportuna (artículos 1602 y ss. C.C.), la Agencia encuentra necesario insistir en el cumplimiento de los parámetros normativos que orientan la contratación estatal e instar a los servidores públicos que intervienen en la gestión de esta actividad a adoptar las correspondientes acciones de corrección y mejora.
2. SUBCAUSAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL
2.1. El incumplimiento del contrato estatal se concreta, principalmente, en las siguientes conductas antijurídicas:
2.1.1. Desatención de previsiones contractuales expresas. Las entidades estatales en reiteradas oportunidades se han abstenido de, o se han negado a, cumplir las estipulaciones de sus contratos, sin una razón que ante la jurisdicción justiique su comportamiento y las exima de toda responsabilidad.
En efecto, en los casos analizados se encontró que para los jueces y árbitros las entidades estatales no honran sus compromisos contractuales porque no se atienen a la letra de sus contratos. Así, se abstienen, por ejemplo, de pagar las obras, bienes u obligaciones convenidas en los contratos, exigen trámites y requisitos no establecidos en aquellos y/o en los documentos que los conforman. Situaciones todas que coniguran incumplimiento y por las cuales, en la medida en que la negativa a cumplir no esté precedida o justiicada por una razón eximente de responsabilidad, como usualmente sucede, da lugar a condenas económicas en contra del Estado.
2.1.2. Interpretación incorrecta de las cláusulas contractuales. El incumplimiento del contrato estatal se deriva, en otros casos, de confusiones en el entendimiento de sus estipulaciones, por la falta de claridad y precisión de estas o por la falta de correspondencia entre ellas mismas o entre ellas y el texto de los demás documentos que conforman el contrato o a los que este se remite expresa o tácitamente como, por ejemplo, el pliego de condiciones, el estudio previo, el anexo de especiicaciones técnicas, entre otros. Este hecho impide la ejecución íntegra, efectiva u oportuna de las prestaciones que corresponde satisfacer a las partes del contrato y, por lo tanto, deriva, también, en el incumplimiento del pacto contractual y en las consecuentes condenas económicas en contra del Estado.
2.1.3. Violación del principio de planeación en la etapa previa a la celebración del contrato. El incumplimiento de los contratos estatales también se origina en la ausencia o deiciencia de los estudios y análisis previos que deben preceder la estructuración y celebración de aquellos. Es decir, de la falta de planeación, especíicamente en lo que se reiere a la identiicación de la necesidad que se requiere satisfacer, a la estimación de los recursos pre-supuestales requeridos y disponibles para la inanciación del contrato, a la veriicación de que este se ajusta al plan de compras de la entidad, a la comprobación de que los estudios y diseños previos (técnicos, económicos y jurídicos) son suicientes para la ejecución del contrato, a la adecuada valoración de los riesgos asociados al proceso de contratación y a la ejecución del respectivo contrato, a la conirmación de que la entidad cuenta con los permisos, licencias, predios, consultas, entre otros, cuando estos se requieren, y a la comprobación de que el ente estatal tiene establecido el esquema para intervenir y controlar la ejecución del contrato.
La omisión de una adecuada y suficiente planeación y preparación del proceso de escogencia o selección del contratista y del correspondiente contrato se refleja en dificultades tales como la extensión o suspensión de los plazos de la licitación o concurso o su declaratoria de desierta y, las más de las veces, en la necesidad de variar el contrato para ajustarlo a la realidad de las cosas mediante modiicaciones como la prórroga o suspensión de su plazo de ejecución, la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. Hechos estos que propician la oportunidad para que el contratista se sustraiga de su oferta y formule reclamaciones económicas por sobrecostos originados en la extensión de los plazos contractuales, por ejemplo.
Cabe advertir que...
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