Las cláusulas abusivas en el contrato de seguro: El camino emprendido para consolidar su debida identificación e interpretación en el ordenamiento jurídico colombiano
| Autor | Nathalia Andrea Montenegro Molina - Diego Alejandro Coronado Sabogal |
| Cargo | Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia) - Abogado de la Universidad de Los Andes (Colombia) |
Consideraciones Preliminares
El contrato de seguro ha sido consagrado en nuestra legislación como un contrato aleatorio, bilateral, oneroso, de ejecución sucesiva[1], destacándose por regir y fundamentar su naturaleza en el imprescindible principio de la ubérrima buena fe.[2]
De igual manera, la doctrina especializada en derecho de seguros a nivel nacional e internacional, se ha decantado por categorizarlo como un contrato-tipo o de adhesión, denominación contractual que resulta común en el derecho del consumo y los regímenes de protección al consumidor.[3] El debate alrededor de la condición del seguro como contrato de adhesión ha tenido varios matices. Por ejemplo, en Francia, PICARD y BESSON afirmaron que, por lo general, el seguro es un contrato de adhesión, en cuanto ‘‘el asegurado no puede sino aceptar la oferta general y rígida que le es hecha por el asegurador, el cual se contenta de adherirse al contrato preparado y redactado por el asegurador, voluntad a cuál se somete sin discutir.’’[4]
En el mismo sentido, en Colombia, el ilustre profesor J. EFRÉN OSSA afirmó que por regla general, el contrato de seguro no es un contrato de libre discusión para el asegurado. No obstante, describe el escenario en cual el contrato de seguro puede ser de adhesión para el asegurador, adhiriéndose a las condiciones impuestas por, y en beneficio del asegurado, en especial ‘‘(...) cuando la contraparte del asegurador es una gran empresa industrial, comercial o financiera que, gracias a su prepotencia económica, a la magnitud de sus valores asegurados y de sus primas, suele exigir condiciones especiales favorables a sus intereses y, con frecuencia, presionar la adhesión del asegurador.’’ [5]
Sin embargo, hay quienes sostienen que no es conveniente predicar que todos los contratos de seguro son de adhesión, a pesar de que, usualmente, ostenten dicha característica.[6]
Por ende, para llevar a cabo el mencionado examen propositivo, los autores realizan una breve reseña histórica sobre el surgimiento de lo que se ha considerado como cláusulas abusivas alrededor del mundo, así como la descripción del marco regulatorio vigente sobre las mismas en Colombia. Posteriormente, se ocupará el texto de dilucidar la evolución de la jurisprudencia hacia la construcción del concepto de cláusulas abusivas, además de los criterios de identificación y su alcance en los pronunciamientos relacionados con el contrato de seguro.
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La desigualdad económica y el desequilibrio contractual
2.1. La desigualdad económica de las partes en el derecho comparado de seguros
Dentro del ámbito del derecho de consumo, el contrato de seguro ha sido frecuentemente utilizado como el ejemplo por excelencia, particularmente, por contar usualmente con las características de los contratos de adhesión.[7] Desde el año 1950 en Francia, el profesor ANDRÉ BESSÓN, avizoraba que, la desigualdad económica entre el asegurado y el asegurador, permitía a éste último definir el contenido del contrato, reconociendo prematuramente que tal situación podría conllevar abusos.[8] En consecuencia, la doctrina concibió la protección de los intereses del consumidor, en su condición de parte débil del contrato, como una necesidad.[9] Bajo esta lógica, hacia el final de la década de los años 1980, la mayor parte de países occidentales dotaron y fortalecieron sus legislaciones contra los abusos de la parte profesional del contrato[10], y desde ese entonces, en lo que respecta el derecho de seguros, las legislaciones no han cesado de evolucionar en favorecimiento de los asegurados.[11]
2.2. El desequilibrio contractual en el contrato de seguros en Colombia
La legislación colombiana se unió a esta corriente y reconoce implícitamente una posición dominante del asegurador frente al tomador y/o asegurado, quien es entendida como la parte débil de la relación contractual.
El Código de Comercio, como norma principal en la regulación del contrato de seguro, trae consigo varias normas que, en su conjunto, crean un marco de protección en favor del asegurado. El Artículo 1162 que prohíbe la modificación de algunas normas en detrimento del tomador, asegurado o beneficiario, establece normas imperativas que representan, en algunos casos, obligaciones para el asegurador en favor del tomador, asegurado o beneficiario como: la reducción de la prima por disminución del riesgo, prohibición del asegurador de revocar unilateralmente la póliza de vida. También se consignan ciertas facultades en cabeza del tomador y/o asegurado, tales como, la designación libre de los beneficiarios, las reglas de indemnización en caso de conmoriencia, entre otras.
Al margen del artículo 1162, la codificación nacional igualmente refleja interés en desarrollar una orientación de protección al consumidor, estableciendo obligaciones a cargo del asegurador que, aunque parecen necesarias para regular la actividad aseguradora, se consagraron mayoritariamente en beneficio y protección del tomador y/o asegurado. Se destacan las obligaciones de redactar la póliza en castellano, firmar y entregar la póliza dentro de los quince (15) días posteriores a su expedición y el deber de pagar el siniestro dentro del mes siguiente a la fecha de su acreditación, so pena de reconocer intereses moratorio certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, aumentado en la mitad.
Esta tendencia se ha extendido a otras piezas normativas como la Ley 45 de 1990, que en su artículo 29 ordena ‘‘tutelar los derechos de los tomadores, de los asegurados’’[12] y artículos posteriores que desarrollan una serie de deberes del asegurador en favor del asegurado como la redacción de fácil compresión para el asegurado, libertad de contratación, la exigencia de formalidades no previstas legalmente para acceder al pago de las indemnizaciones y otros deberes.
De manera reiterativa, respecto de la noción de tomador y asegurado como parte débil de la relación, el legislador a través del Decreto reglamentario 1367 de 1998, por medio del cual se autorizó la comercialización de ramos de seguros mediante el uso de la red de establecimientos de crédito, en su artículo primero, impuso a las aseguradoras un deber de sencillez en la redacción de sus pólizas, advirtiendo que su contenido debe ser de “fácil comprensión y manejo para las personas naturales”[13], complementando asi lo ya enunciado en el artículo 44 inciso segundo de la Ley 49 de 1990.
No sobra decir que dichas protecciones no solo se limitan a un marco legal, sino que, por el contrario, el ordenamiento jurídico dispone de todo tipo de controles administrativos, a través de su órgano vigilante, entre los cuales se establecen, por ejemplo, requisitos habilitantes de solvencia y liquidez de las compañías aseguradoras para poder operar.
Además, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en su artículo 184, les exige a las aseguradoras la obtención de una autorización previa de la Superintendencia Financiera sobre los modelos de las pólizas y las tarifas, cuando se trate de la autorización inicial o la explotación de un nuevo ramo.
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Reseña histórica
3.1. Derecho Comparado: El surgimiento de la noción: ‘cláusulas abusivas’ y las normas de protección al consumidor en Europa
La comercialización masiva de bienes y servicios, como desafío de la Revolución Industrial, trajo consigo una disminución de costos de transacción y agilidad en la contratación. Así, algunos contratos pasaron a ser estructurados bajo clausulados predispuestos por una parte, que tan sólo permitían su aceptación en conjunto o rechazo de la celebración del contrato.
Como es natural, derivado de la posición dominante que adquirieron los empresarios de su época bajo la nueva forma de contratación, nacida de necesidades económicas, surgieron toda clase de abusos contra los compradores de los bienes y servicios, generando un quebrantamiento ostensible en el equilibrio de la relación contractual.
En la medida que los efectos de la Revolución Industrial llegaban en distintos tiempos a los ordenamientos jurídicos, emergian retos jurídicos de salvaguardar los derechos de los consumidores, que conllevo a que cada legislación empezará a desarrollar el concepto de protección al consumidor en los contratos comerciales.[14]
Sobre el contrato de seguro, específicamente, la primera Ley en contemplar normas en favor del asegurado fue la Ley modelo de los países nórdicos en Europa.[15] En Alemania, por ejemplo, la Ley del 9 de diciembre de 1976 estableció que toda cláusula predispuesta por una de las partes, que resultara desfavorable a la otra, es nula si contraría el principio de buena fé.[16] Concomitantemente, en la precitada Ley alemana surgió también la modalidad de enlistar las cláusulas que afectan, a priori, el equilibrio contractual, los derechos y las obligaciones entre las partes, en detrimento de la parte débil de la relación.
De tal suerte, que las cláusulas que debían ser declaradas como ‘abusivas’ hacen parte de la lista negra y aquellas que sólo serían presumidas como vulneratorias, salvo prueba en contrario, conforman la lista gris.[17] El sistema de listas negras fue ulteriormente adoptado en diferentes países europeos.[18]
La actividad de los jueces no fue ajena a la identificación, delimitación y declaración de las cláusulas denominadas como ‘abusivas’. En Francia, la Corte de Casación reconoció, por primera vez, la facultad de los jueces para declarar directamente una cláusula como abusiva, aún cuando no se encuentre prevista como tal en la Ley[19]. Posteriormente, tal función, en cabeza de los administradores de justicia, fue incorporada en la legislación.[20]
Con el fin de armonizar las legislaciones y asegurar un nivel mínimo de protección uniforme en favor de los consumidores a lo largo del territorio de los estados europeos, la Comunidad Europea trabajó desde el año 1976 para expedir finalmente la Directiva No. 93-13 del día 5 de abril de 1993[21], otorgando un plazo a todos los estados miembros para adaptar sus...
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