Cobertura del estatuto general de la contratación pública (EGCP). Regímenes especiales de contratación
| Autor | Carlos Pachón Lucas |
| Páginas | 1-14 |
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La Constitución vigente, art. 150, faculta al Congreso para "expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional". El EGCP regula la contratación en el Estado Colombiano; en las entidades y organismos de todas las ramas, órdenes (nacional y territorial), niveles (central y descentralizado) y organismos autónomos. Las excepciones al EGCP provienen de la Constitución, del mismo estatuto en los casos que así lo autoriza expresamente o también de leyes especiales.
En la actualidad el EGCP está integrado por la ley 80 de 1993 y las leyes o decretos con fuerza de ley que la modifican, entre las que se destacan: la ley 1150 de 1007, y la ley 1474 de 2011, parcial. Otras disposiciones legales modifican contenidos del Estatuto o inciden de manera directa en su aplicación. Ejs.: Leyes y decretos con fuerza de ley sobre reducción de trámites; ley 816 sobre favorabilidad de los proponentes nacionales; la legislación orgánica de los presupuestos públicos contenida en el Decreto compilatorio 111 de 1996 en especial el artículo 110 sobre capacidad y competencia para celebrar contratos públicos; ley 489 de 1998 especialmente en asuntos de delegación y asignación de funciones públicas a particulares mediante contrato; ley 1682 de 2013, art.72, sobre capacidad residual en contratación de obras públicas.
Para los análisis de la cobertura del Estatuto General de la Contratación Pública (EGCP) se consideran las siguientes situaciones:
(i) Asuntos de los contratos del Estatuto que se resuelven por disposiciones no contempladas en él (ejs: Capacidad, competencia y delegación para contratar contenidas en el Decreto 111/96 y la ley 489/98. Tratamiento favorable de la ley 816 a los proponentes nacionales en convocatorias públicas).
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(ii) Entidades y contratos excluidos del Estatuto (ejs: Los contratos originados en el Decreto 777 de 1992. Los contratos en los que las universidades públicas operan como contratantes).
(iii) Asuntos de los contratos excluidos del Estatuto que se resuelven por las disposiciones contenidas en él. Es el caso de las inhabilidades e incompatibilidades fijadas por la ley 80, art.8: aplican por virtud de la ley 1150, art.13, a todos los contratos públicos).
El EGCP está reglamentado básicamente por el Decreto 1510 de 2013. La mayor parte de su articulado se dedica a asuntos exclusivos del EGCP (los modos de selección, los factores de calificación, procedimientos, garantías, RUP, etc.). En lo demás, reglamenta otras disposiciones legales aplicables a la contratación estatal, no incluidas en el Estatuto, entre ellas:
- Favorabilidad de los proponentes nacionales: Reglamenta la ley 816. Validación de actuaciones por medios electrónicos: Ley 527.
Mantienen su vigencia los siguientes reglamentos especiales del Estatuto General de la Contratación Pública:
- Decreto reglamentario 2326 de 1995 sobre concursos de arquitectura (así lo confirma el artículo 66).
- Decreto 1550 de 1995. Manejo de recursos en encargo fiduciario.
- Decreto 3629 de 2004. Vigencias futuras.
- Decreto 2681 de 1993. Crédito público de la Nación y crédito externo territorial.
El Decreto 1510 de 2013 otorga a la Agencia "Colombia Compra Eficiente" la competencia para desarrollar por medio de guías y manuales asuntos operativos del EGCP, sus reglamentos y los sistemas especiales de contratación.
La Constitución vigente ha creado categorías de leyes de rango superior a las comunes u ordinarias. Son las leyes orgánicas y estatutarias; para el tratamiento de determinadas materias, con trámites especiales de formación y su expedición no puede delegarse por facultades extraordinarias al Presidente de la República.
Las leyes orgánicas dictan las reglas para la expedición de otras leyes y en ese sentido cumplen una función ordenadora, referida a determinadas materias, entre ellas la elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo; la preparación, aprobación y ejecución de los presupuestos públicos, y las
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competencias de las entidades territoriales. Las leyes estatutarias regulan los derechos y deberes fundamentales, los asuntos políticos y electorales, la participación ciudadana y los estados de excepción.
Las leyes 80, 1150, no cumplen con los requisitos de materia ni de formación, propios de las leyes orgánicas ni estatutarias (aun cuando siguiendo el lenguaje de la Constitución conforman un "estatuto" de la contratación pública); con las siguientes consecuencias:
a). Las disposiciones contenidas en leyes orgánicas y estatutarias prevalecen sobre el EGCP. En ese sentido la ley 1150 en su artículo 32 reconoce expresamente esa condición. Son destacadas las incidencias de las siguientes leyes orgánicas en los asuntos de la contratación pública:
Ley 152 sobre planes de desarrollo.
- Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 compiladas en el Decreto 111 de 1996 y las modificaciones contenidas en las leyes 617 de 200 y 819 de 2003, sobre los presupuestos públicos y sus implicaciones en la ejecución presupuestal de los contratos públicos, y disposiciones sobre capacidad, competencia y delegación para contratar. Leyes 715 y 1176, sobre distribución de competencias, destino y manejo de los recursos transferidos por la nación a las entidades territoriales y que conforman el Sistema General de Participaciones.
b). Los sistemas especiales de contratación contenidos en leyes orgánicas mantienen su vigencia. Es el caso de la ley orgánica 715 de 2001, artículo 13, según la cual, en las instituciones de educación oficiales los contratos de valor igual o inferior a veinte (20) smlmv con recursos de los fondos de servicios educativos se rigen por las normas que expida cada institución (el tope indicado puede ser disminuido por el gobierno nacional). c). Los conflictos de interpretación y de aplicación que se presenten con las leyes ordinarias frente a las orgánicas y estatutarias se resuelve a favor de estas dos últimas categorías.
El EGCP, incluida su reglamentación, no abarca todo lo referente a la contratación estatal. Con esa lógica, la ley 80, art. 13, remite a las leyes civiles y comerciales los asuntos no contemplados en él. Las entidades públicas obligadas a cumplir el EGCP están autorizadas, no obstante, para acordar los asuntos de cada contrato dentro de una inmensa gama de posibilidades derivadas del derecho común, el cual a su vez, ante la ausencia de norma positiva expresa, remite a las costumbres y a la autonomía de la voluntad concertada entre las partes.
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En el mismo sentido se expresa el artículo 40 de la ley 80 en cuanto autoriza que el contenido o estipulaciones de los contratos se acojan a: i) las normas civiles y comerciales; ii) la autonomía de la voluntad de las partes; iii) modalidades, condiciones y, en general, cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público, el EGCP y los principios de la buena administración. El artículo 77 de la misma ley soluciona los vacíos de procedimiento en la contratación acudiendo a los procedimientos y actuaciones de la función administrativa pública y a falta de ellos remite al Código de Procedimiento Civil (Código General del Proceso. Ley 1564 de 2012).
Desde la génesis de la Ley 80 se admite la incorporación de la legislación civil y comercial en los contratos del Estado. En la exposición de motivos del proyecto que dio origen a la ley se lee:
"... una de las manifestaciones más importantes del postulado de la autonomía de la voluntad radica en la posibilidad que se confiere a las partes contratantes de regular sus relaciones, consultando su mejor conveniencia, a través de una serie de contratos cuyas estipulaciones no encajan en ninguno de los legalmente reglamentados, los cuales han sido llamados por la doctrina y la jurisprudencia como contratos innominados o atípicos".
Ciertos tipos de contratos están escasamente mencionados en el EGCP, sin detenerse en la descripción de sus características (ej. de gerencia de obra o de proyecto art. 32.2). Otros ni siquiera tienen mención en la Ley 80 (ejs. riesgo compartido o "joint venture", proveeduría integral, administración delegada, comodato) y sin embargo son perfectamente posibles dentro del EGCP.
La Ley 80 de 1993, modificada y...
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