El poder creador del juez en la combinación o mezcla de los procedimientos constitucionales - Núm. 12-1, Junio 2010 - Estudios Socio-Jurídicos - Libros y Revistas - VLEX 306652690

El poder creador del juez en la combinación o mezcla de los procedimientos constitucionales

AutorNatalia Bernal-Cano
CargoUniversität Osnabrück, Osnabrück, Alemania
Páginas11-34

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Introducción

Las siguientes reflexiones presentan en Colombia un nuevo concepto de activismo judicial bajo los límites de un Estado de Derecho sometido al derecho positivo. Nuestro propósito no es incentivar el poder excesivo del juzgador para inaplicar, en toda circunstancia, normas jurídicas abstractas y vigentes, con fundamento en la necesidad o en la urgencia de proteger los derechos fundamentales constitucionales. En pocas palabras, presentamos una manifestación moderada del positivismo jurídico; es decir, del desarrollo de la creatividad del juez sometido a la coherencia jurídica, al ordenamiento jurídico pre-establecido.

La sumisión al ordenamiento jurídico preestablecido debe entenderse como un deber del juzgador para acatar la Ley sin violar su contenido o su forma. Se trata entonces de una sumisión al respeto de la Ley como expresión de la voluntad soberana, como acto del legislador. La sumisión del juez al ordenamiento jurídico implica un deber de respeto de la autonomía legislativa. No debe entenderse la frase "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la Ley" (Artículo 230 de la Constitución Colombiana), como un culto al imperio o poder absoluto del legislador sin que se reconozca igualmente la labor de los jueces y el rol importante de la jurisprudencia.

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En un Estado de Derecho las ramas del poder público son equivalentes; es entonces lógico deducir que los actos producidos por dichas ramas tienen igual importancia. El hecho de que se reconozca, a nivel constitucional, que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de la actividad judicial, no quiere decir que su utilidad sea secundaria en los razonamientos jurídicos. Se reconoce, a nivel constitucional, que el juzgador tiene un límite: el respeto del carácter vinculante de la Ley vigente y conforme con la Constitución.

La jurisprudencia no es sólo una herramienta para interpretar y aplicar la Ley. La jurisprudencia es una fuente de creación y renovación del derecho cuyo único límite es no violar las leyes constitucionales vigentes y la Constitución. Bajo esta lógica, el juez, en su jurisprudencia, no puede seguir inaplicando leyes vigentes sin realizar el debido procedimiento de control de constitucionalidad con efectos generales.

El juez no sólo se limita a aplicar la ley escrita interpretando estrictamente su tenor literal. La jurisprudencia puede llenar los vacíos del ordenamiento a través de la aplicación directa de la Constitución, puede aclarar el sentido de la ley obscura, puede interpretar el contexto constitucional y solucionar los conflictos entre los derechos a través de la labor conciliadora del juez. Además, la jurisprudencia puede reconocer nuevas formas de protección jurídica a través de la interpretación global y sistemática de la Constitución, puede renovar el derecho objetivo, unificar los criterios de interpretación, cumplir una labor pedagógica, evitar la inseguridad jurídica, corregir los vicios del ordenamiento jurídico al ajustarlo a la Constitución y guiar al legislador para mejorar su producción normativa.

Presentaremos a continuación formas amplias y novedosas de protección de los derechos fundamentales que han sido aseguradas por los jueces constitucionales, las cuales enriquecen la jurisprudencia sin desconocer o violar disposiciones legislativas vigentes y conformes con la Constitución.

El poder creador del juez constitucional puede incentivarse al activar los mecanismos de protección de los derechos fundamentales, pero dichos mecanismos deben respetar las leyes conformes con la Constitución y ajustarse a las normas constitucionales sin violarlas o inaplicarlas.

Un activismo judicial moderado o sometido al derecho positivo excluye un sistema de fuentes extremadamente legalista en el cual no es posible interpretar la norma escrita fuera de su tenor literal.1 De igual manera, se

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excluye un sistema jurídico que otorgue a la jurisprudencia un poder ilimitado, casi absoluto, desconociendo la labor del legislador o el principio de legalidad. El razonamiento del juez debe permitir un grado de creatividad moderada tendiente a asegurar de manera adecuada y coherente la eficacia concreta de los derechos fundamentales. Dicho razonamiento exige necesariamente activar mecanismos jurídicos de protección conformes con la Carta Política. Conviene excluir, entonces, la protección de derechos fundamentales mediante la inaplicación del ordenamiento jurídico, sin efectuar previamente un procedimiento riguroso de control de constitucionalidad.

Es preciso que los jueces amplíen con prudencia su capacidad creativa, aun variando los criterios tradicionales o la jurisprudencia de la Corte Constitucional en los cambios de circunstancias, cuando no resulta lógico o equitativo fallar como tradicionalmente se ha hecho,2 o ante situaciones

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de extrema urgencia que requieren soluciones atípicas de anticipación del amparo o de protección constitucional inmediata. Bajo esta lógica conviene modificar los criterios de las Cortes Constitucionales y admitir nuevas soluciones.

Es importante señalar que la autonomía del juez no es sinónimo de arbitrariedad ni de exceso de poder. En efecto, la medida del poder creador del juez constitucional es la norma legal sometida a la Constitución. Éste puede dirigir la actividad legislativa con fundamento en la Constitución, pero dicha norma fundamental es el marco y la medida del derecho.

Hemos llamado "autonomía judicial bajo los límites del ordenamiento jurídico escrito" a la libre aplicación judicial de cualquier medida preventiva conforme con la Constitución para la protección de los derechos fundamentales. Dichas medidas en las que se manifiesta el activismo de los jueces pueden ir, inclusive, más allá del litigio o caso concreto, no pueden ser excesivas, desproporcionadas, superfluas, innecesarias, ilegales, arbitrarias, inconstitucionales o ineficaces.

Puede existir un exceso en la actividad judicial con límites asegurados por la misma Constitución, lo que implica necesariamente respetar el principio de legalidad o la sumisión de los actos del poder público al Estado de Derecho.

El positivismo jurídico moderado o la autonomía judicial, bajo los límites del ordenamiento jurídico escrito, puede definirse como un tipo de razonamiento que permite la creatividad del juez constitucional bajo los límites constitucionales y legales, con el propósito de asegurar a la persona una mayor protección en su situación concreta. En este orden de ideas, se permite la autonomía judicial en el uso adecuado y proporcional de las fuentes del derecho, las cuales no son excluyentes sino complementarias; es decir, pueden combinarse los razonamientos, al igual que los métodos de interpretación legal o Constitucional, para resolver si los casos son libres. De igual manera, las soluciones, elementos procesales o técnicas de razonamiento aplicables en los procesos judiciales pueden integrarse, mezclarse, combinarse o articularse sin que se separen de manera estricta. Además, el juez constitucional puede utilizar libremente las fuentes del derecho en su razonamiento.

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La autonomía judicial, bajo los límites del ordenamiento jurídico escrito, garantiza que la Ley y la jurisprudencia sean en realidad fuentes complementarias del razonamiento judicial (I), y de igual manera pueden articularse, intersectarse o mezclarse las formas de justicia constitucional (II).

Primera parte La ley y la jurisprudencia: dos fuentes complementarias del razonamiento judicial

La comparación de la Common Law con la Civil Law es problemática porque no existe una misma estructura. La primera se presenta como una secuencia ininterrumpida de soluciones prácticas, y la última, como un sistema de normas. Sin embargo, es preciso encontrar soluciones intermedias para aproximar las fuentes del derecho y enriquecer los razonamientos judiciales.

1. Las fuentes del razonamiento judicial y los límites del poder creador del juez

En el Derecho Continental o romano-germánico, el juez debe aplicar la ley tal y como es escrita sin apartarse de ella o sin alterar su sentido, pues dicha ley se presume constitucional. No debe entenderse este deber legal del juzgador en un sentido totalmente restrictivo. A pesar de que los jueces tienen como fuentes primarias de razonamiento la Constitución y la Ley, ello no significa excluir otros métodos de interpretación diferentes al estrictamente gramatical. De igual forma, no puede afirmarse de manera absoluta que en los sistemas de Derecho Continental se rechaza la aplicación directa de la Constitución o el valor de la jurisprudencia. A pesar de que el poder creador del juez constitucional está limitado por la significativa presencia de las fuentes formales o primarias de derecho y a pesar de que el juzgador, por regla general, no puede apartarse de la norma escrita o positiva, conforme con la Constitución, ni basar su decisión exclusivamente en factores empíricos o circunstancias de especie ajenas a la norma, ello no significa que el activismo judicial sea restringido o que existan menos garantías para proteger los derechos fundamentales.

En efecto, sin querer desconocer el importante rol de la jurisprudencia y los grandes aportes del nuevo derecho jurisprudencial, los sistemas romano-germánicos ofrecen soluciones que incentivan el poder creador de los jueces...

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