Comentario I. Ejercicio ilícito de actividad monopolista de arbitrio rentístico: tipo objetivo, contexto normativo y análisis de derecho comparado
Autor | Ricardo Posada Maya - Fernando Velásquez Velásquez - María Camila Correa Flórez |
Páginas | 12-28 |
COMENTARIOI
EJERCICIOILÍCITODEACTIVIDADMONOPOLISTADEARBITRIORENTÍSTICO:
TIPOOBJETIVO,CONTEXTONORMATIVOYANÁLISISDEDERECHO
COMPARADO
CORTESUPREMADEJUSTI CIA,SENTENCIADEL21DENOVIEMBREDE2013,RAD.N.º42721,MP:JOSÉ
LEONIDASBUSTOSMARTÍ NEZ.
APROBADOENACTAN.º390
JUANDIEGOMELOVARGA S
COMENTARIOI
EJERCICIOILÍCITODEACTIVIDADMONOPOLISTA
DEARBITRIORENTÍSTICO:TIPOOBJETIVO,CONTEXTONORMATIVO
YANÁLISISDEDERECHOCOMPARADO*
CorteSupremadeJusticia,sentenciadel21denoviembredel2013,rad.n.º42721,MP:
JoséLeonidasBustosMartínez.Aprobadoenactan.º390
JUANDIEG OMELOVA RGAS**
I.INTRODUCCIÓN
Elpresenteartículojurídicodescriptivotieneunaespecialimportanciayes quesurgede
lanecesidadde encontrarun texto académico en donde se hagaunbreveestudio,por lo
menos en este primer escrito, de carácter dogmático y teórico (queda pendiente la
reflexión práctica con la que día a día me encuentroen el litigio), del delito de ejercicio
ilícito de actividad monopolista de arb itrio rentístico, contenido en el artículo 312 del
Código Penal colombiano del año 2000, que si bien e s poco conocido en los escenarios
académicoseinclusojudiciales,tiene importantesefectos paraelEstado(comovíctima de
aquél),paraelsectorsalud(queseveperjudicadoporlailegalidaddelosjuegosdesuerte
y azar), para los grupos de federacione s legales de juegos de suerte de azar (que pid en
entender desde la esfera penal cómo se combate la ilegalidad de este ramo) y
fundamentalmente para cualquier ciud adano (la sociedad en últimas es la que deja de
percibirlos beneficios quereportala captacióndeingresos condestinoa lasalud,puesto
que cuando se ejerce ilícitamente una ac tividad establecida como arbitrio rentístico se
impideladebidaaplicación delgasto socialy seafecta acada ciudadano,en lamedida en
queellossonlosdestinatariosdelosserviciosqueprestaelEstado).
Metodológicamente, el lector se va a encontrar en principio con un breve recuento
fácticoyjurídicodeunasentenciadelaCorteSupremadeJusticia(enadelante,CSJ),dela
Sala Penal,providencia del 21 de noviembre de 2013, con ponenciadel magistrado José
LeonidasBustosMartínez, bajoelnúmero de acta390 en elproceso con radicado42721,
lacualsirve por exponer una situación donde se judicializalaconducta típica analizada,
tratalospuntosbásicos deltipo penalen estudioy planteaalgunosinterrogantes sobrela
aplicacióndelejercicioilícitodeactividadmonopolistadearbitriorentístico.
Posteriormente,sepresentalapartecentral deldocumento conla descripciónnormativa
delartículo312delCódigoPenal,su comparaciónconlalegislaciónanterior,yse termina
conel estudio de los elementos objetivos ysubjetivosdeltipo penal, análisis que se hace
conunabuena partedela jurisprudenciaque existeenColombia.Estole permiteallector
tener una idea clara del delito hoy endía en Colombia, objetivo del artículo,para poder
destacar las semejanzas y diferencias con algunos ordenamientos jurídicos de países
vecinos.
Al final, se dejarán plasmados algunos puntos de convergencia y de diferencias en la
sanciónpenal, de lailegalidadde los juegosde suerte yazarcon elprismadel tipo penal
nacional,encontrasteconlasituacióndeEcuador,Perú,ParaguayyArgentina.
Desdeya,adelanto quesobrelaaplicacióndeeste delitovendránnuevaslíneasendonde
se planteará la problemática con la que día a día se encuentran quienes realizan los
operativoscontra lailegalidadeneste sector,losfiscales quedeben investigaroconstruir
la prueba de manera legal e incluso con la dificultad para la materialización de
mecanismos de terminación anticipada del proceso penal por este delito, como los
preacuerdos. Sin perder de vista que r ecientemente se incluyó la judicialización de es te
delito en el denominado “sistema procesal abreviado”, a pesar de no tratarse de un tipo
penal querellable, pero que aparece p or la disposición del legislador en el catálogo de
delitosqueseránjudicializadosporestenuevoritoprocesal.
II.RECUENTODELASENTENCIA
A.SITUACIÓNFÁCTICAYPROCESAL
Laaltacortesintetiza loshechosenqueluegodealgunasinvestigacionesllevadasacabo
en el municipio de Ibagué durante el mes de septiembre de 2006 le permitieron al ente
fiscal establecer que la Cooperativa d e Trabajo Adescom, con sede en el local 203 del
CentroComercialLosPanchesdeesa ciudad,decuyasdirectivashacíanparteA.C.M.,C.
E. A. y W. R. R., ejercía de manera ilegal la explot ación del monopolio de los juegos de
suerteyazar,puesnocontabaconpermisoparalaventadebonos,loquehacíademanera
similaraljuegodeapuestaspermanentes(chance).
Comoresultadode esta situación, la Fiscalía Seccional deIbaguéordenóapertura de la
instrucción el 25 de noviembre de 2006 y escuchó en indagatoria a los procesados, a
quienes acusó por el punible de ejercicio ilícito de actividad monopolista de arbitrio
rentísticomedianteproveídodel28defebrerode2007,determinaciónquequedóenfirme
alserconfirmada conlaqueemitiólaFiscalíaDelegadaanteel Tribunalel3 dediciembre
de2008.
Eltrámitedelacausalecorrespondióal Juzgado7Penaldel Circuito,que condenóalos
acusados,mediantesentenciadel2demayode2013,aunapenade36mesesdeprisióny
multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, decisión confirmada
integralmenteporelTribunalSuperiorenSalaPenal.
B.LOSPROBLEMASJURÍ DICOSQUESERESUELVENPORLAALTACORTERELAC IONADOSCONELTIPO PENALDE
EJERCICIOILÍCITO
DEACTIVIDADMONOP OLISTADEARBITRIORENTÍST ICO
El primer problema jurídico que estudia el alto tribunal, independiente de los
interrogantesprocesalesquenoson objetode análisisen esteescrito,sepuedeconcretar
delasiguientemanera: Segúnladescripcióntípicadelartículo312delaLey599de2000,
¿quién incurre en la conducta punible de ejercicio ilícito de actividad monopolista de
arbitrio rentístico? ¿Dar la orden de emitirbonos (chance) para apuestas es un ejercicio
ilegalquedebasancionarsepenalmente?
El segundo problema jurídico que indir ectamente se trata en la sentencia referida se
resumeen definir si laejecuciónde los juegos desuertey azar hacepartedel monopolio
dearbitrio rentístico, ello para establecersimediante esta conducta se puede afectarel
bienjurídico tutelado.Ademásde dejarsentadoel interrogantedesi estedelito admitela
modalidadculposaparasusanciónpenal.
C.CONSIDERACIONESJURÍDI CAS
Respectode quiénincurreen estetipo penal, sepuede afirmardeentrada quelamisma
altacorte hareferidoque eldelito esclaroyunainterpretaciónexegética oliteralnos da
larespuesta: lamisma CSJenSala Penalmediante providenciadefecha19de octubrede
20111, con ponencia de la magistrada María del Rosario González Muñoz, señaló que
bastaunasimpleinterpretaciónliteraldeestetipopenalparaentenderquelaconductase
puederealizar dedos maneras: laprimera deellas,cuando elagente ejerzaunaactividad
establecida como monopolio de arbitrio rentístico sin la respectiva autorización; la
segunda se presenta cuando el agente utiliza elementos o modalidades de juego no
oficiales.
En segundo lugar, sobre el particular de si se afecta el bien jurídico tutela do con la
puestaenejecuciónde juegos de azar ilegales ysila ejecución de los juegos de suertey
azarhace parte delmonopoliodearbitrio rentístico seprecisóparadarle respuesta enla
providencia–y enel presenteprocesalde laprovidenciadel TribunalSuperiorde Ibagué–
que, en primer lugar,es menester aclarar que por disposiciónconstitucional, el régimen
económicoennuestropaísse caracterizapor lalibertaddeempresaylainiciativaprivada
paraeldesarrollo delasactividadesdeeseramo sinningúnotrolímitequeel biencomún,
endesarrollodel artículo333superior.Enotraspalabras,nonecesitanlos empresariosde
este sector de la economía para la ejecu ción de sus actividades un permiso previo ni
requisitos diferentes a los señalados en la ley. En este sentido, algunas leyes ponen
restricción a ciertas actividades con la f inalidad de buscar el interés público, limitación
quetienesusustentoenelartículo336delaCartaPolíticayesconocidacomo“monopolio
dearbitriorentístico”,ycomodesarrollode ella,elEstadotienelareservadeejecutaruna
determinadalaboru ofrecer unbieno servicio conlaintención de adquirirrecursospara
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