Comparación del deber de coherencia con otras figuras jurídicas
| Autor | Mariana Bernal Fandiño |
| Cargo del Autor | Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia |
| Páginas | 131-173 |
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CAPÍTULO 1
Comparación del deber
de coherencia con otras figuras
jurídicas
Para la identificación del deber de coherencia es necesario estudiar y
explicar su relación con otras figuras jurídicas cercanas. Por esta razón,
comenzaremos por diferenciar el deber de coherencia de otros mecanis-
mos que se utilizan en el derecho colombiano y que, a pesar de tener
elementos en común, no pueden confundirse con este, por lo que es
fundamental establecer las particularidades que les dan su propia identi-
dad (sección 1). Posteriormente, estudiaremos diversas teorías que en el
derecho comparado se han empleado para sancionar el comportamiento
incoherente de los contratantes (sección 2).
Sección 1. Comparación interna
La incoherencia que se pueda presentar en el comportamiento de las
partes en los contratos es en muchos casos objeto de regulación especí-
fica. En algunas ocasiones, el legislador contempla el comportamiento
contradictorio y lo acepta, porque existen motivos de diversa naturaleza
que llevan a estimar como razonable dicha opción. Es el caso del retrac-
to cuando se han pactado arras simples en el contrato de compraventa
(Art. 1859 del Código Civil). En otras ocasiones, el ordenamiento no
considera que el comportamiento contradictorio deba ser objeto de
estímulo y, por tanto, lo reprueba y lo sanciona de diversas formas. Al
establecer el legislador esa situación como el supuesto de hecho de las
normas, se aplicará la consecuencia jurídica que allí se haya establecido
132 El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos
para resolver el caso en cuestión. Tal es el caso de la irrevocabilidad de
la oferta regulada por el Código de Comercio en su Artículo 846. Así, si
una persona formula a otra una oferta para la celebración de un negocio
jurídico, con sus elementos esenciales, esa propuesta será irrevocable,
so pena de indemnizar los daños causados. En esta situación, el retrac-
to constituiría una violación del deber de coherencia contractual; sin
embargo, por estar la situación específica consagrada en una norma, es
esta la que debe aplicarse para resolver el asunto.
Ahora bien, la complejidad se encuentra en otro tipo de situaciones
en las cuales no resulta evidente la figura que deba aplicarse frente a un
evento de incoherencia no regulado por la ley, por lo que se le presentan
al intérprete diversas posibilidades que, según el contexto, deben ser ana-
lizadas, para diferenciarlas y escoger la que resulte más pertinente. Con-
sideramos que en el derecho colombiano existen dos figuras que tienen
cercanía y afinidad con lo que se persigue al exigir el deber de coherencia
en los contratos y sancionar su incumplimiento, pero que presentan
diferencias importantes con este. Nos referimos en primer lugar al abuso
del derecho (§1) y en segundo término a la teoría de la apariencia (§2).
§1. Abuso del derecho
El abuso del derecho es un concepto que, si bien no es novedoso, con
posterioridad a las codificaciones ha tenido un gran desarrollo como
instrumento para sancionar comportamientos formalmente ajustados
al ordenamiento, pero intrínsecamente contradictorios con el sentido
y finalidad que debe tener el derecho de que se trate. Consideramos
que es una figura cercana al deber de coherencia, y por esta razón es
necesario diferenciarlos. Tanto el concepto de abuso de derecho como
sus fundamentos han sido objeto de críticas, discusiones y posiciones
encontradas, que deben ser analizados para lograr establecer la dife-
rencia con el deber de coherencia en los contratos. Con ese propósito,
empezaremos por identificar la figura del abuso del derecho (A), para
luego analizar su aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano,
en particular en lo que se refiere al derecho de contratos (B).
Comparación del deber de coherencia con otras figuras jurídicas 133
A. Identificación del abuso del derecho
Para lograr una adecuada identificación del abuso del derecho, es
necesario revisar los debates que han existido en torno a la existencia
misma de la figura (1) así como a sus fundamentos (2). En efecto, la
aceptación del abuso como un concepto jurídico autónomo no ha sido
pacífica, como tampoco lo han sido los criterios o fundamentos que la
doctrina y la jurisprudencia le han atribuido al abuso del derecho para
su configuración.
1. Discusiones sobre la existencia de la noción
del abuso del derecho
La figura del abuso del derecho, si bien puede tener origen remoto en el
derecho romano, ha sido desarrollada ampliamente desde principios del
siglo XX y tiene fuertes defensores, así como enérgicos detractores.1 En
efecto, existen importantes doctrinantes que niegan la existencia misma
de la noción, pues para ellos el derecho termina donde el abuso comienza
y, por ende, no podría existir un ejercicio abusivo de un derecho, pues
un acto no puede ser simultáneamente conforme y contrario a derecho.2
Estos autores consideran que nunca se ha pretendido que los derechos
subjetivos sean ilimitados, pues siempre ha existido como límite el de-
recho de los demás y, por lo mismo, referirse al abuso de los derechos
“es enunciar una fórmula inútil y aun incurrir en una logomaquia”.3
1 Jacques Ghestin y Gilles Goubeaux, Traité de droit civil : Introduction Générale, t. I (París:
LGDJ, 1983), 615. Estos autores explican que las primeras tentativas modernas para elaborar
una teoría del abuso del derecho, tales como las obras de Saleilles, Desjardins, Josserand Y
Charmont, provocaron fuertes reacciones entre los seguidores del individualismo clásico. En
este sentido, véase también Gustavo Ordoqui, Abuso de derecho (Bogotá: Pontificia Universidad
Javeriana, 2010), 48.
2 Marcel Planiol y George Ripert, Traité élémentaire de droit civil (París: Librairie General, 1926),
284: “Le droit cesse où l’abus commence”. Ghestin y Goubeaux están de acuerdo con Planiol
en que el derecho termina al comenzar el abuso. Ahora bien, consideran que la posición de
Josserand, a pesar de su éxito, no es del todo convincente como la explica ese autor, pues
opinan que la cuestión está en determinar los límites del derecho, y es aquí en donde interviene
la noción de abuso. Ghestin y Goubeaux, Traité, 615.
3 Marcel Planiol y George Ripert, Tratado práctico de derecho civil francés: Las obligaciones, t. VI,
1 parte, ed. Juan Buxo, trad. Mario Díaz (La Habana, 1927), 791.
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