Derecho de la competencia económica y derecho de marcas: ¿Una auténtica tensión jurídica?
| Autor | Fernando Arias García |
| Cargo | Mg. En Derecho Público. Docente-Investigador adscrtito al centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás de Aquino-Tunja. |
Tradicionalmente la actividad mercantil siempre estuvo ligada al quehacer personal y directo del comerciante. No obstante, la necesidad de seguridad jurídica especialmente frente al cumplimiento de las garantías de crédito requeridas para comerciar, hicieron que se consolidara la idea del establecimiento de comercio.
En tal sentido, el establecimiento de comercio se convierte en una forma de patrimonio jurídico del comerciante que tiene una principalísima finalidad: garantizar estabilidad en el ejercicio de la función del comerciante, lo que involucra un plus de cumplimiento y seriedad en las transacciones que se realicen. El establecimiento de comercio le da solidez a los negocios jurídicos ya que generalmente, cuando se adquieren productos de cierta envergadura el consumidor se siente, por regla general, más seguro de comprar en un almacén, frente a la transacción que pudiere realizar con cualquier persona que le ofrezca el mismo producto, pero sin tener un establecimiento.
El fenómeno presentado desde la óptica capitalista es de tal trascendencia, que la actividad misma del comerciante es transformada, al punto que el establecimiento deja de ser un conjunto de bienes apilados por el comerciante con un fin determinado, para convertirse en un verdadero centro de imputación jurídica, ya que involucra derechos de explotación de bienes y servicios adscritos a una clientela adquirida. Cuando un empresario detenta un establecimiento de comercio o una empresa, uno de los componentes del mismo que le es más dable preservar es el de la clientela, ello es, el conjunto de personas naturales y jurídicas que mantienen con el establecimiento o la empresa relaciones comerciales permanentes.
La clientela es al establecimiento de comercio como el patrimonio es a la persona. Si alguien atenta contra el patrimonio como atributo de la personalidad con el fin de desconocer derechos consolidados de propiedad o de posesión sobre los mismos, el ordenamiento jurídico otorga mecanismos legales para ampararlo: acción directa, acción penal, acción administrativa y acción civil; así mismo si alguien atenta contra la clientela, como primordial elemento del establecimiento de comercio o de la empresa por medios irregulares, también se cuentan con herramientas e instrumentos legales para protegerla, que no son otros, sino los que plantea el derecho de la competencia económica.
Aunado a lo anterior, el derecho de la competencia económica genera como necesaria consecuencia, el que se determinen mecanismos tendientes a la protección del consumidor frente al posible abuso de poder empresarial. En un reciente estudio sobre el derecho de la competencia mexicano, WITKER y VARELA (2003), manifiestan que "En esa lucha por apropiarse de la mayor parte del mercado a través de la influencia en los gustos y preferencias de los clientes, puede incurrirse en abusos que perjudique a los consumidores, que al no contar con información completa, pueden adquirir bienes y servicios cuyas características no sean los que la publicidad indica".
El concepto de autonomía privada, no pocas veces llamado por la Jurisprudencia Constitucional como autonomía negocial, pero con idéntica significación (Corte Constitucional, Sentencias T-081 de 1993, SU-157 de 1999, SU-166 de 1999, SU-167 de 1999, T-838 de 2002, T-468 de 2003, T-592 de 2003 y C-151 de 2004) se sienta en la facultad que detenta toda persona con el fin de autorregular y disponer de su esfera particular de intereses personales y patrimoniales lo que implica un claro reconocimiento constitucional a la libre actuación privada, entendida la misma como el derecho a reaccionar como "homo economicus frente a determinadas dinámicas del mercado" (Corte Constitucional. Sentencia SU-157 de 1999).
La autorregulación de los propios intereses desarrollados a partir de conceptos como la iniciativa privada "se inscribe en la dinámica de la libertad que reconoce a toda persona el poder de decidir su propia esfera personal y patrimonial" (Corte Constitucional. Sentencia T-240 de 2003) no puede entenderse como una concesión, menos aun un otorgamiento dadivoso del Estado, sino como un verdadero reconocimiento a un derecho subjetivo ya existente, tal como lo cita ALARCON (1996) y la misma Corte Constitucional: "El derecho a la autonomía privada no es entonces un derecho patrimonial, no es reconocido ex singuli, ni depende de ciertas situaciones jurídicas, no es disponible ni enajenable por parte de su titular o de un tercero (Estado o particular) y no es atribuido ex negotium sino que tiene su fuente directa en la Constitución y en la ley, y constituye desarrollo imprescindible tanto del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 14 superior) como del derecho al libre desarrollo de la personalidad y el principio general de libertad (art. 16 superior)". (Corte Constitucional. Sentencia T-423 de 2003).
La consideración como derecho subjetivo de la libertad económica privada ha trascendido al ámbito practico dentro de la órbita de los derechos fundamentales: "Nuestra jurisprudencia constitucional parece en algún momento haber considerado a la libertad económica como un derecho fundamental y consecuentemente susceptible de ser protegido a través de la acción de tutela, en otro momento, y de manera mas constante y reciente la ha concebido como un derecho fundamental por conexidad". (MONTAÑA. 2002).
Pero por otra parte, cuando el mismo Estado a través de la Superintendencia de Industria y Comercio -en adelante SIC-, otorga el registro de una marca, esta dando la posibilidad a su titular de ejercer un legítimo derecho de monopolio exclusivo - exclusivas de explotación- sobre su uso por parte de terceros lo que impide legítimamente la existencia de iniciativa privada y de contera, de competencia económica sobre el producto o servicio objeto de la marca.
En forma hipotética podría sintetizarse que a mayor derecho marcario, existiría menos derecho de la competencia como mecanismo protector de la iniciativa privada y que a mayor derecho de la competencia, existiría eventualmente una menor posibilidad de regulación del derecho marcario. Ello determinaría una inevitable tensión entre un derecho de la competencia denotado en la amplitud de la regulación para incentivar la iniciativa privada económica y un derecho marcario que al implicar unas exclusiva de explotación económica a favor de sus titulares, limitan legítimamente el derecho consagrado en el artículo 333 de la C.P.
Teniendo en cuenta que el otorgamiento o la denegación de derechos marcarios al igual que las investigaciones que se relacionan con la presunta vulneración al derecho de la competencia económica son actividades que corresponden a una misma entidad en el ámbito colombiano, institucionalmente se denotaría diáfana la existencia de la citada tensión, especialmente en el marco de las competencias jurisdiccionales de la SIC, en la medida en que no pocas veces, una misma conducta objeto de reproche, podrá eventualmente, afrentar al derecho marcario y a su turno, al derecho de la competencia económica.
Se trata de una investigación descriptiva y bibliográfica, básicamente tendiente a determinar la formulación de un problema jurídico específico y que implica establecer si en el marco de las competencias jurisdiccionales y administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio, existe una verdadera tensión jurídica en materia de Derecho de la Competencia y en el marco del Derecho de Marcas.
El contenido del presente trabajo pretende evidenciar la estructuración normativa del Derecho de la Competencia Económica en el marco de las competencias emanadas de la SIC a efectos de dilucidar el problema jurídico central de investigación. De la misma forma se trata de un trabajo eminentemente preliminar a efectos de una expectante complementación frente al régimen del Derecho Marcario y las conclusiones finales del proyecto.
En la misma se realizó una revisión amplia de pronunciamientos emanados de la SIC en materia de redefinición del Derecho de la Competencia Económica, así como de otros relacionados con el otorgamiento de Derechos Marcarios a efectos de verificar la interrelación de estos dos subsegmentos normatívos. De la misma forma se realizó una revisión de la doctrina nacional y comparada sobre el tema, tendiente a verificar la existencia de la tensión materia de investigación.
Los bienes inmateriales se encuentran caracterizados por unas especiales condiciones que los hacen claramente diferenciables de los corpóreos; en primer lugar por su evidente temporalidad.
Efectivamente los derechos incorpóreos, al ser una creación del ingenio humano, solo tienen un término concreto de protección, vencido el cual, la creación pasará por regla general al conocimiento general, lo que denota la llamada "magnanimidad del conocimiento", representada en su Universalidad (el conocimiento es la base del desarrollo de la Sociedad). Es por ello que la protección otorgada...
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