Concepto ICBF nº 06-2021
| Jurisdicción | Colombia |
| Fecha | 27 Mayo 2021 |
CONCEPTO ICBF No. 06
Fecha: 27/05/2021
Asunto: Solicitud de concepto jurídico acerca del término que tiene el aportante para solicitar la devolución de pagos en exceso o de lo no debido respecto de aportes parafiscales.
Estimada doctora xxxxxxxxx
De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, esta Oficina emite concepto solicitado por la Directora de la Regional Bogotá en relación con el término que tiene el aportante de parafiscales para solicitar la devolución de pagos en exceso o de lo no debido.
Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, y el numeral 4º del artículo 6º del Decreto 987 de 2012, se procede a dar respuesta en los términos que siguen:
- PROBLEMA JURÍDICO
Se dará respuesta al siguiente problema jurídico planteado por la directora de la Regional Bogotá:
¿Qué término se debe tener en cuenta frente a las reclamaciones realizadas por los aportantes de parafiscales por pagos en exceso o de lo no debido, teniendo en cuenta que el artículo 2536 del Código Civil establece un término de cinco años para solicitar dicha devolución, y, a su vez, la Resolución 575 de 2016 del ICBF señala un plazo de dos años para solicitarla?
- RUTA METODOLÓGICA PARA RESPONDER EL PROBLEMA JURÍDICO
Para dar respuesta al problema jurídico: (i) se establecerá el marco jurídico aplicable; (ii) se revisarán los antecedentes de la solicitud; (iii) se realizará el respectivo análisis jurídico del caso concreto, para finalmente exponer las conclusiones.
- MARCO NORMATIVO APLICABLE
Son normas aplicables para la resolución del problema jurídico planteado el Estatuto Tributario, el Decreto 2277 de 2012, el Código Civil y la jurisprudencia del Consejo de Estado.
ANTECEDENTES PRESENTADOS POR LA DIRECTORA DE LA REGIONAL BOGOTÁ
El Grupo de Recaudo de la Regional Bogotá, señala algunas inquietudes frente a los lineamientos impartidos desde el Grupo de Recaudo de la Dirección Financiera de la Sede Nacional, en relación con los conceptos “pago de lo no debido” y de “pagos en exceso”, toda vez que se les da un tratamiento diferente y se limitan a solo unos grupos de aportantes, situación no contemplada en la normatividad, así como frente a la oportunidad de presentar la solicitud de devolución que es contraria a lo contemplado en el Código Civil y demás normas concordantes.
El Código Civil al regular el término de prescripción de la acción ejecutiva preceptuó en su artículo 2536 que:
“Artículo 2536. Prescripción de la acción ejecutiva y ordinaria. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”. (Subraya fuera de texto).
En razón a diversos pronunciamientos del Consejo de Estado, es claro que el legislador, ha establecido el término de cinco años para realizar la solicitud de devolución de pagos en exceso y de lo no debido por concepto de obligaciones tributarias.
No obstante lo anterior, el artículo 15 de la Resolución 575 de 2016, expedida por el ICBF, establece un término de dos (2) años, para solicitar la devolución de mayores valores cancelados por concepto de aportes parafiscales así:
(…) ARTÍCULO 15. SOLICITUD. Para dar trámite a las reclamaciones de los aportantes por mayores valores pagados por concepto de aportes parafiscales del 3% con destino al ICBF, debe mediar solicitud escrita del aportante ante la Dirección Regional donde el aportante tenga el domicilio principal, esta debe contener el valor y el periodo solicitado en devolución, adjuntando los documentos solicitados en el art. 13 que permitan comprobar el mayor valor pagado, dentro del término de dos (2) años contados a partir del momento en que realizó el pago por mayor valor.(…)”
Sobre el particular esta Oficina, mediante Concepto 40 del 26 de junio de 2018, reitera el término de 2 años para la devolución de aportes parafiscales así:
“(…) El término para solicitar la devolución de los dineros, es de dos (2) años contados a partir de la fecha en que se realice el pago en exceso o de lo debido. Lo anterior de acuerdo con el artículo 854 del Estatuto Tributario Nacional, en concordancia con el artículo 15 de la Resolución No.575 de 2016 del ICBF, y la sentencia de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado de 19 de noviembre de 2011, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Toda solicitud de devolución de dineros pagados en exceso que se radique por fuera del término establecido para tal fin, se convierte en extemporánea y no será procedente, por tanto, no se hace el análisis de fondo sobre su procedencia o no, porque incluso el medio de control para tal efecto, que es el de la acción de reparación directa, por un presunto enriquecimiento sin justa causa, se encuentra caducado. (...)”
En razón de lo anterior y de conformidad con los argumentos facticos y jurídicos, señalados en precedencia, no es claro para la Regional si se debe aplicar el término de 5 años para solicitar la devolución de pagos en exceso o de lo no debido, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 2536 del Código Civil, o los dos años a los cuales hace referencia el artículo 15 de la resolución 575 de 2016.
De igual forma, refiere que las normas superiores no establecen procedimientos diferentes para atender las devoluciones relacionadas con los “pagos en exceso” o de “pagos de lo no debido”, ni hace referencia a grupos específicos de contribuyentes o aportantes tal como lo plantea el lineamiento dado en el memorando de esta Oficina del 29 de octubre de 2020 con radicado No. 202010400000152203.
En el entendido que las Regionales deben atender lo establecido en las resoluciones internas y conceptos de la Oficina Asesora Jurídica, en este caso la Regional Bogotá considera que la Resolución 575 se contrapone a lo reglado en normas superiores, las cuales son invocadas por los aportantes, por lo cual es necesario aclarar el término para solicitar la devolución de pagos en exceso o de lo no debido, teniendo en cuenta que el artículo 2536 del Código Civil establece un término de cinco años y la Resolución 575 de 2016, señala un plazo de dos años.
La Regional considera que el término para presentar a la Administración la solicitud de devolución del pago en exceso o de lo no debido, debería realizarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva de 5 años.
De igual forma, estima que no debe distinguirse entre el origen de los valores a devolver ya sean por “pago de lo no debido” o “pagos en exceso” ya que para la normatividad vigente no hay diferencia de procedimiento y los considera como una sola causa y además no hace distinción en el tipo de contribuyente afectado por lo que debería ser aplicado a todos los aportantes.
- ANÁLISIS JURÍDICO
3.1. Saldo a favor, pago en exceso y pago de lo no debido y el término para solicitar su devolución o compensación
El Estatuto Tributario en su artículo 850, dispone que:
“Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.”
El saldo a favor ha sido definido por el Consejo de Estado como “una cantidad resultante en beneficio del contribuyente y frente al cual la ley ha previsto la posibilidad de utilizarlo para pagar deudas de otros impuestos o periodos (compensación) u obtener su reintegro (devolución), en ambos casos por tratarse de sumas cuya titularidad así lo permite.”
El pago en exceso ocurre cuando se paga más de lo exigido legalmente. Ejemplo de ello es en los casos en que la retención en la fuente es superior al impuesto a cargo. La retención en la fuente tiene sustento legal, pero se superó el monto que el contribuyente debía pagar.
Por otro lado está el pago de lo no debido. En materia tributaria, se presenta cuando se realiza un pago de algún tributo o de alguna obligación que tenga una naturaleza similar, sin fundamento legal alguno, lo cual ocurre, por ejemplo, con los pagos efectuados con fundamento...
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