Concepto ICBF nº 08-2021
| Jurisdicción | Colombia |
| Fecha | 08 Julio 2021 |
CONCEPTO ICBF No. 08
Asunto: Solicitud de análisis sobre viabilidad jurídica de donar la Bienestarina en el marco de la cooperación alimentaria.
Fecha: 8 de julio de 2021
Estimado doctor xxxxxxxxxxx
De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, esta Oficina emite concepto solicitado por la Oficina de Cooperación y Convenios sobre la viabilidad jurídica de donar la Bienestarina en el marco de la cooperación alimentaria.
Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, y el numeral 4º del artículo 6º del Decreto 987 de 2012, se procede a dar respuesta en los términos que siguen:
- PROBLEMA JURÍDICO
Se dará respuesta a los siguientes problemas jurídicos planteados por la Oficina de Cooperación y Convenios:
(i) ¿El ICBF podría realizar una donación de Bienestarina a la República de Haití?
(ii) En caso afirmativo, ¿dicho acto podría enmarcarse en el Acuerdo de cooperación existente entre ambos países o se requeriría de algún mecanismo (Memorando, acuerdo, o convenio) por el que se perfeccionaría esta solicitud?
- RUTA METODOLÓGICA PARA RESPONDER EL PROBLEMA JURÍDICO
Para dar respuesta al problema jurídico: (i) se establecerá el marco jurídico aplicable; (ii) se revisarán los antecedentes de la solicitud; (iii) se realizará el respectivo análisis jurídico del caso concreto, para finalmente exponer las conclusiones.
2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE
Son normas aplicables para la resolución del problema jurídico planteado las siguientes: la Constitución, las Leyes 7 de 1979, 489 de 1998 y los tratados internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia.
2.2 ANTECEDENTES EXPUESTOS POR LA DIRECCIÓN DE NUTRICIÓN
Dentro de la solicitud realizada a esta Oficina se informó que la Republica de Haití realizó acercamientos con la Cancillería de Colombia, específicamente desde la Dirección de Cooperación y Convenios, con el fin de conocer la posibilidad de brindar asistencia humanitaria y, en virtud de esta, recibir donaciones por parte del ICBF del producto alimenticio Bienestarina.
La Dirección de Cooperación Internacional de la Cancillería remitió la solicitud realizada por el Gobierno de Haití a través de su Embajador en Bogotá, quienes, el día 5 de abril de 2021 sostuvieron una reunión en la que se planteó la preocupante situación de desnutrición infantil en la República de Haití.
Como consecuencia de la reunión sostenida con el Embajador, la Dirección de Cooperación Internacional de la Cancillería solicita al ICBF que realice las acciones necesarias para dar alcance a la petición. Lo anterior, en el marco de la cooperación internacional para el desarrollo, la asistencia alimentaria y la existencia del Convenio entre Haití y Colombia suscrito en 1979.
En la solicitud remitida se resaltó que en los años 2019 y 2020 Colombia contribuyó, de la mano de APC-Colombia, con un Programa de Cooperación Alimentaria a cargo de la Oficina de Monetización del Programa de Ayuda al Desarrollo, BMPAD, a combatir la desnutrición en este País. No obstante, resalta la Cancillería que la situación de nutrición infantil deficiente ha persistido e incluso, ha sido agravada como consecuencia de la pandemia COVID-19.
En este sentido, teniendo en cuenta que la producción y distribución de Bienestarina se realiza a través del contrato de prestación de servicios 1606 de 2015, así como el que la Bienestarina es considerada como un activo intangible del ICBF y que se solicita su donación, se estableció la necesidad de complementar el análisis de esta solicitud bajo la mirada de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF.
2.3. Análisis Jurídico
Antecedentes de la naturaleza y régimen jurídico del ICBF
Con el fin de determinar claramente el alcance de las competencias y funciones del ICBF en relación con el asunto consultado, es necesario incluir en el análisis aspectos tanto previos como posteriores a la Constitución de 1991 en relación con la evolución y reformas de la estructura del Estado.
La Constitución de 1886 no establecía claramente un régimen de organización administrativa. Las bases fundamentales de la organización administrativa en Colombia fueron fijadas con la reforma constitucional de 1968[1], que además especificó las entidades básicas que a partir de entonces forman parte de la administración pública nacional: ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de Economía mixta.
En desarrollo de esta reforma y teniendo en cuenta las exigencias cada vez mayores de servicios públicos, por una parte, se adoptaron los diferentes regímenes legales que definieron los criterios y principios para orientar la organización y funciones de esa administración. Entre estos se destacan el Decreto-Ley 1050 de 1968, sobre integración de la administración nacional, y el Decreto-Ley 3130 de 1968, estatuto de las entidades descentralizadas en el que se identificaron los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de Economía mixta. Por otro lado, conforme a estas normas, se crearon múltiples entidades[2], especialmente bajo la forma de establecimientos públicos, entre ellas, el ICBF mediante la Ley 75 de 1968.
Con la Constitución de 1991 se conservaron estas figuras tradicionales, por cuanto se han utilizado en el derecho colombiano para la atención de las funciones y fines del Estado:
“ARTÍCULO 115. (…) Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendecias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.
ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
(…)
7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.
ARTÍCULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
(…)
17. Distribuir los negocios según su naturaleza, entre Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos,
También la Carta contempló la posibilidad de que este tipo de entidades existieran en las estructuras de la administración departamental (artículo 300 CN) y municipal (artículo 313 CN) y fijó reglas específicas sobre el nombramiento de los gerentes o directores de los establecimientos públicos nacionales (artículo 189 numeral 13), así como de los que funcionan en el nivel departamental (numeral 5 y 13 del artículo 305) y municipal (numeral 3 del artículo 315). Sin embargo, la Constitución de 1991 no definió el concepto, alcance y funciones de las entidades descentralizadas, por lo que en estas materias siguió rigiendo el régimen fijado desde 1968, el cual vino a ser sustituido treinta (30) años después con la Ley 489 de 1998, mediante la cual se reguló el ejercicio de la función administrativa, se determinó la estructura y se definieron los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la administración pública.
En relación con la descentralización por servicios, la Corte Constitucional la define “como la atribución de competencias o funciones de la administración a determinadas entidades creadas para la gestión estatal de actividades especializadas”[3]. Como modalidad organizativa prevista en la Constitución, la descentralización por servicios “comporta la existencia de personas dotadas de autonomía jurídica patrimonial y financiera, articuladas administrativa y funcionalmente con el Estado, a las cuales se les asignan por la ley potestades jurídicas específicas”[4]. En este sentido, la descentralización por servicios se justifica en que “en un momento dado el Estado considera que determinada actividad ha adquirido tal importancia, que será mejor desarrollada si se desprende de su competencia global, y se la entrega a otra entidad con el fin de que la ejerza autónomamente”[5].
Sobre las formas concretas de descentralización, podemos señalar que el establecimiento público es un organismo de estirpe constitucional, que tiene a su cargo la prestación de servicios públicos o el ejercicio de funciones administrativas, que dadas...
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