Concepto ICBF nº 1-2020
| Jurisdicción | Colombia |
| Año | 2020 |
| Fecha | 23 Enero 2020 |
CONCEPTO ICBF No 01
Fecha: 23/01/2020
ASUNTO: ¿Para declarar la adopción de hijo de cónyuge cuando no se presenta el consentimiento del padre biológico que abandonó al niño, niña o adolescente, deberá darse apertura a un proceso de restablecimiento de derechos a fin de declarar la adaptabilidad del menor de edad a favor de la nueva pareja con quien convive el cónyuge a cargo del niño, niña o adolescente? o se agotar el procedimiento de privación de la patria potestad?
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6°, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se da respuesta a la consulta sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:
- PROBLEMAS JURÍDICOS
¿Para declarar la adopción de hijo de cónyuge cuando no se presenta el consentimiento del padre biológico que abandonó al niño, niña o adolescente, deberá darse apertura a un proceso de restablecimiento de derechos a fin de declarar la adoptabilidad del menor de edad a favor de la nueva pareja con quien convive el cónyuge a cargo del niño, niña o adolescente? o se agotar el procedimiento de privación de la patria potestad?
II. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS
Para dar respuesta al problema jurídico se abordará el asunto analizando los siguientes temas: 2.1. ¿Tiene competencia el defensor de familia para suspender o privar de la patria potestad a un padre o madre biológicos?; 2.2. La adopción como medida de restablecimiento de derechos y 2.3. Formas de adelantar el proceso de adopción.
2.1. ¿Tiene competencia el defensor de familia para suspender o privar de la patria potestad a un padre o madre biológicos?
Según el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad "es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”.
A su vez, el artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia, complementa la institución jurídica de la patria potestad establecida en el Código Civil, consagrando la responsabilidad parental, compartida y solidaria, en la que se condensan las obligaciones de los padres inherentes a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación, y proscribe todo acto de violencia física o psicológica en el ejercicio de esa responsabilidad o los "... actos que impidan el ejercicio de sus derechos”.
Frente al tema de la patria potestad, la Corte Constitucional en Sentencia T- 384/18, con ponencia de la honorable magistrada Cristina Pardo Schlesinger, manifestó:
(….)
“4.2.1. En tratándose de la patria potestad, la versión modificada del artículo 288 del Código Civil la define como un conjunto de derechos que la ley le reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que como padres deben asumir. Dada su naturaleza, la patria potestad está conformada por poderes conjuntos que deben ejercer ambos padres, o a falta de uno de ellos le corresponde al otro, y refiere a la administración del patrimonio de los hijos, al usufructo de los bienes que les pertenecen, a la representación judicial y extrajudicial en todos los actos jurídicos que se celebren en beneficio de los hijos, y a la facultad de autorizar su desplazamiento dentro y fuera del país. En todo caso, según ha reconocido la jurisprudencia constitucional, “los derechos que componen la patria potestad no se han otorgado a los padres en provecho personal, sino en el interés superior del hijo menor, facultades que están subordinadas a ciertas condiciones y tienen un fin determinado.
Se trata entonces de una institución jurídica de orden público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal, de la cual se deriva que los padres no pueden sustraerse al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que tienen con sus hijos, a menos que la patria potestad sea suspendida o terminada por decisión judicial cuando se presenten las causales legalmente establecidas de allí que, la patria potestad sea reconocida en la actualidad no como una prerrogativa o derecho absoluto de los padres, sino como una institución instrumental que permite a éstos garantizar los derechos de sus hijos y servir al logro del bienestar de los menores.” (Resaltado Fuera de texto)
Es decir que la patria potestad corresponde de manera privativa y conjunta a los padres, y sólo puede ser ejercida por ellos, lo cual significa que la misma no rebasa el ámbito de la familia, ejerciéndose además respecto de todos los hijos, incluyendo los adoptivos. Es por ello que la propia ley prevé que a falta de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro, existiendo también la posibilidad de que en algunos aspectos, sea delegada entre ellos mismos, del uno al otro (C.C. arts. 288 y 307), sin que tal ejercicio pueda ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada, sino en los casos que la propia ley lo permite.
Ahora bien, es importante señalar que la patria potestad sobre un menor de edad, debe ser suspendida y terminada vía judicial, cuando cualquiera de los padres incurre en alguna de las causales que ha erigido el legislador como motivos para su procedencia; en estos casos, el juez puede dejar su ejercicio en el padre que no ha dado lugar a los hechos, o designar un guardador al niño, niña o adolescente cuando ambos progenitores han incurrido en las conductas que ameriten la suspensión o privación de los mencionados derechos, y sus efectos jurídicos se proyectan concretamente sobre las facultades de representación legal, administración y usufructo.
En efecto, el artículo 315 del Código Civil, norma que se aplica por remisión expresa del artículo 310 ibídem, se ocupa de consagrar las causales que dan lugar a la terminación de la patria potestad.
ARTÍCULO 310. “La patria potestad se suspende, con respecto a cualquiera de los padres, por su demencia, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes y por su larga ausencia. Así mismo, termina por las causales contempladas en el artículo 315, pero si éstas se dan respecto de ambos cónyuges, se aplicará lo dispuesto en dicho artículo.
Cuando la patria potestad se suspenda respecto de ambos padres, mientras dure la suspensión se dará guardador al hijo no habilitado de edad.
La suspensión o privación de la patria potestad no exonera a los padres de sus deberes de tales para con sus hijos. (negrita fuera de texto)
“ARTÍCULO 315. La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales:
1a) Por maltrato del hijo,
2a) Por haber abandonado al hijo.
3a) Por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad.
4a) Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año.
5) Cuando el adolescente hubiese sido sancionado por los delitos de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual y se compruebe que los padres favorecieron estas conductas sin perjuicio de la responsabilidad penal que les asiste en aplicación del artículo 25 numeral 2 del Código Penal, que ordena.
En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado defensor de familia y aun de oficio.”
Los efectos de la terminación, tienen carácter definitivo siendo imposible su recuperación, puesto que su consecuencia es la emancipación del hijo.
Por virtud de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 22 del Código General del Proceso, les corresponde a los jueces de familia, conocer de los procesos sobre pérdida, suspensión o rehabilitación de la patria potestad.
En cualquier caso, la suspensión o terminación de la patria potestad, no libera ni exonera a los padres de los deberes que tienen con los hijos, manteniéndose vigente la obligación de proveer alimentos en favor de ellos, al igual que los deberes de crianza, cuidado personal y educación.
Para que se configure la causal del numeral 2 del artículo 315 del Código Civil, la H. Corte Suprema de Justicia en providencia del 25 de mayo de 2006, Mag. Pon, Dr. Pedro Octavio Munar Cadena, ha dicho que:
“Olvidó el juzgador ad quem que ni siquiera el incumplimiento injustificado de los deberes de padre, conduce per se a la privación de la patria potestad, pues al efecto se requiere que el abandono sea absoluto y que obedezca a su propio querer. Así lo destacó esta Corporación en sentencia del 22 de mayo de 1987, al decir que: en verdad el incumplimiento de los deberes de padre, grave e injustificado, no conduce por si a la privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad, pues para ello se requiere que dicho incumplimiento se derive del abandono del hijo, circunstancia ésta prevista en el artículo 315-2 del C.C. como causa de una u otra. En el caso presente dadas las particularidades que lo rodean, se...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba