Concepto ICBF nº 14-2020 - Normativa - VLEX 855082823

Concepto ICBF nº 14-2020

JurisdicciónColombia
Fecha16 Julio 2020

CONCEPTO ICBF No 014

Fecha: 2020-07-16

Cordial saludo,

Teniendo en cuenta la solicitud recibida vía correo electrónico de fecha 1 de junio de 2020, a través del cual solicita concepto jurídico sobre la aplicación de la figura de la adopción post mortem en Colombia, esta Oficina Asesora Jurídica se permite dar respuesta en los siguientes términos:

  1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Es procedente la aplicación de la figura de la adopción post mortem en Colombia?

2. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS

Para dar respuesta a los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes temas: 2.1. La adopción en Colombia; 2.2. Formas de adelantar el proceso de adopción en Colombia; 2.3. La figura de la adopción post mortem; 2.4. La adopción post mortem en Colombia.

2.1. La adopción

La adopción en Colombia es una institución jurídica que bajo la suprema vigilancia del Estado, tiene como fin fundamental garantizar a los menores de edad que se encuentran en situación de adoptabilidad, la definición de un hogar estable en donde puedan desarrollarse armónica e integralmente. En otras palabras, esta figura constituye el medio para que los niños, las niñas y los adolescentes en condición de adoptabilidad puedan establecer una verdadera familia con todos los derechos y deberes que ello comporta, y puedan ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto.

La Convención sobre los Derechos del Niño, en sus artículos 3.1, 20 y 21, establece que la adopción debe tener como principio orientador el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes dado su carácter primordial de medida de protección. Así, esta institución busca la garantía del derecho de los menores de edad a tener una familia y a no ser separados de ella, que les proporcione el amor y cuidados necesarios para alcanzar su desarrollo integral y armónico.

A su vez, el Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 61 señala que la adopción “(...) es, principalmente y por excelencia una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza. De la misma manera, en sus artículos 78, 107, 108 y 123 a 127 regula la institución jurídica y su procedimiento, dejando claro que no existe el derecho a adoptar, sino el derecho fundamental del niño, niña o adolescente a tener una familia.

De hecho, sobre esta figura, la Corte Constitucional concluyó en la sentencia C- 864 de 2009 que dada su naturaleza eminentemente protectora, el proceso de adopción debe estar orientado ante todo por la búsqueda del interés superior del menor, el cual se debe aplicar como parámetro de interpretación de todas las normas aplicables.

Es evidente entonces, que la adopción se entiende como un mecanismo que materializa el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y, por lo tanto, los requisitos exigidos para adoptar están encaminados a garantizar su interés superior como sujetos de especial protección constitucional. Esto significa que el Estado tiene la obligación de asegurar que quien o quienes aspiren a ser adoptantes, reúnan todas las exigencias de idoneidad para cumplir su nuevo rol.

Hay que tener en cuenta que la adopción es la medida más extrema que se puede tomar dentro del sistema de protección de la infancia ante la vulneración de sus derechos. Ello es así por dos razones fundamentales, que no se dan en las demás alternativas de restablecimiento de los derechos:

  1. Implica el rompimiento de los vínculos paterno-filiales del niño, la niña o el adolescente con su familia de origen y el nacimiento de dichos vínculos con una nueva familia

  1. Por su carácter irrevocable

En todas las demás medidas es posible modificar la fórmula de protección de acuerdo con la realidad y particularidad de cada caso, de manera que un niño, una niña o el adolescente puede estar en un medio familiar y luego pasar a uno institucional; puede estar en un centro atención especializada y después pasar a una familia. En cambio, la adopción es irreversible al punto que no tiene diferencias con los derechos y obligaciones propios de la filiación biológica.

De acuerdo a lo dispuesto por el Código de la Infancia y la Adolescencia, la adopción procede en los siguientes casos:

  • Mediante la declaratoria de adoptabilidad proferida por el defensor de familia, cuando encuentre dentro del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos respectivo, que la familia del niño, la niña o el adolescente no es garante de sus derechos; o cuando sea declarada por el Juez de Familia en los eventos en que el Defensor de Familia, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 1098 de 2006 modificada por la Ley 1878 de 2018, ha perdido competencia para definir la situación jurídica del menor de edad.

  • Por consentimiento de los padres biológicos. Se presenta por manifestación del consentimiento informado, otorgado por quienes ejercen la patria potestad del niño, la niña o el adolescente.

  • Por autorización del Defensor de Familia. Procede cuando el padre o la madre biológica haya fallecido, o cuando el Instituto Nacional de Medicina Legal certifique que alguno de estos padece una enfermedad mental grave que le impide tener a su hijo y que, además, no puede otorgar su consentimiento para la adopción.

Lo anterior, en desarrollo de lo dispuesto por el Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 66, según el cual la falta del padre o la madre biológicos, no solo se presenta ante su fallecimiento, sino también cuando de acuerdo con certificación del Instituto Nacional de Medicina Legal, padezca una enfermedad mental.

La Corte Constitucional, en sentencia T-204A/18, con ponencia del Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, señaló lo siguiente:

(…) En ese sentido, el artículo 61 del Código de la Infancia y la Adolescencia (CIA) define la adopción como “una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza”. (…)

Para determinar la imposibilidad de otorgar el consentimiento, la autoridad administrativa tendrá que: “(a) reconocer la personalidad y capacidad jurídica de estas personas; (b) realizar los ajustes requeridos y brindar los apoyos necesarios para la adopción de estas decisiones; (c) evaluar la afectación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el marco del interés superior del menor; (d) la idoneidad de los padres o de quienes detenten la patria potestad para ejercer la función parental; (e) reconocer la patria potestad en cada caso en concreto, teniendo en cuenta aquellas situaciones en que solo uno de los padres se encuentra en condición de discapacidad; y (f) el proceso administrativo debe llevarse a cabo sin perjuicio de las facultades constituciones y legales de los jueces de familia para dictar la sentencia de adopción

(…)

Las tres situaciones que dan origen al trámite de adopción imponen al Defensor de Familia un proceso diferente a seguir: La declaratoria de adoptabilidad y de la autorización, se dan como resultado del proceso de restablecimiento de derechos. En el caso de manifestación del consentimiento, el proceso de restablecimiento de derechos se deberá iniciar solo...

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